Г. В. Цепов

Хозяйственное общество как субъект гражданского права и система организующих его корпоративных отношений

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346+347

ББК 67.404

Ц40

Автор:

Цепов Г. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета НИУ ВШЭ – Санкт-Петербург, адвокат.

Рецензенты:
Гаджиев Г. А., доктор юридических наук, научный руководитель юридического факультета НИУ ВШЭ – Санкт-Петербург, судья Конституционного Суда РФ в отставке;
Сергеев А. П., доктор юридических наук, ординарный профессор кафедры гражданского права юридического факультета НИУ ВШЭ – Санкт-Петербург;
Скворцов О. Ю., доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого права юридического факультета СПбГУ, старший советник юридической компании Denuo.

В монографии с применением инструментов экономического анализа права, и в частности теории трансакционных издержек, изучается конструкция хозяйственного общества и формулируются основные положения его комплексной теории – концепции коммуникатора, исходя из понимания хозяйственного общества как субъекта гражданского права, организуемого посредством централизованных корпоративных отношений.

Автором отстаивается дуалистическое понимание природы хозяйственного общества. С одной стороны, не состоящее из материальных частей и существующее в общественном правосознании хозяйственное общество признается государством в качестве субъекта гражданского права, обладающего собственными волей, интересами, целями и имуществом (статутная природа). С другой стороны, для осуществления экономической деятельности хозяйственное общество организуется посредством централизованных корпоративных отношений, которые возникают между ним и иными субъектами гражданского права, имеют имущественный характер (в широком смысле) и обладают признаками договоров (контрактная природа). Проводя аналогию между правовой и информационной системами, конструкцию хозяйственного общества можно считать подобием программы-коммуникатора, использующей виртуальную персону, при помощи которой осуществляются производство и обмен имущественными благами.

Законодательство приведено по состоянию на ноябрь 2023 г.

Книга предназначена для научных и практических работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических учебных заведений, а также для всех интересующихся вопросами создания и деятельности хозяйственных обществ.

Монография рекомендована к опубликованию
решением кафедры гражданского права и процесса
юридического факультета НИУ ВШЭ – Санкт-Петербург.

УДК 346+347

ББК 67.404

© Цепов Г. В., 2024

© ООО «Проспект», 2024

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ И УСЛОВНЫХ ОБОЗНАЧЕНИЙ

РФ — Российская Федерация

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

АС — арбитражный суд

ФАС — федеральный арбитражный суд

ААС — арбитражный апелляционный суд

ЦБ РФ — Центральный Банк (Банк России)

ФНС РФ — Федеральная налоговая служба Российской Федерации

ГК — Гражданский кодекс Российской Федерации

СК — Семейный кодекс Российской Федерации

ТК — Трудовой кодекс Российской Федерации

УК — Уголовный кодекс Российской Федерации

КоАП — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

АПК — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

Закон об акционерных обществах — Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»

Закон об обществах с ограниченной ответственностью — Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»

Закон о государственной регистрации юридических лиц — Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»

Закон о рынке ценных бумаг — Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»

Закон о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг — Федеральный закон от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»

Закон о Банке России — Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

Закон о банкротстве — Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

Положение о стандартах эмиссии ценных бумаг — Положение Банка России от 19.12.2019 № 706-П «О стандартах эмиссии ценных бумаг»

Кодекс корпоративного управления — Кодекс корпоративного управления, одобренный 21.03.2014 Советом директоров Банка России и рекомендованный к применению // Письмо Банка России от 10.04.2014 № 06-52/2463 «О Кодексе корпоративного управления»

Постановление Пленума ВС РФ № 27 — постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»

Постановление Пленума ВС РФ № 53 — постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»

Постановление Пленума ВС РФ № 25 — постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»

Постановление Пленума ВС РФ № 21 — постановление Пленума Верховного Суда РФ от 02.06.2015 № 21 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации»

Постановление Пленума ВАС РФ № 28 — постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»

Постановление Пленума ВАС РФ № 62 — постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»

Постановление Пленума ВАС РФ № 19 — постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона „Об акционерных обществах“»

Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах от 25.12.2019 — Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019

Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 151 — Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.05.2012 № 151 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью»

Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 144 — Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.01.2011 № 144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ»

ЕГРЮЛ — единый государственный реестр юридических лиц

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации

СЗ СССР — Собрание законодательства СССР

СПС — справочно-правовая система

ПРЕДИСЛОВИЕ

Придя на смену товариществам как более совершенная форма организации инвестиционной и коммерческой деятельности, хозяйственные общества преобладают в гражданском обороте.

Несмотря на значительный прогресс в формировании корпоративного законодательства, в нем сохраняются противоречия, что объясняется отсутствием единого общепризнанного понимания природы хозяйственного общества, его органов и корпоративных отношений1. Применение законодателем, административными органами и судами разных доктринальных подходов увеличивает трансакционные издержки2. В результате потенциал хозяйственного общества как инструмента для привлечения прямых инвестиций используется недостаточно.

Так, сложности в урегулировании корпоративных конфликтов, прежде всего связанных с появлением лжедиректоров, заставляют признать, что их эффективное разрешение невозможно без пересмотра традиционного для отечественной правовой науки понимания хозяйственного общества как гражданско-правового сообщества, состоящего из его участников, находящихся друг с другом в относительных отношениях, а органов общества как его материальных частей. Иными словами, субстратные концепции необходимо отвергнуть. Однако и понимание хозяйственного общества как фикции противоречиво, поскольку хозяйственное общество выступает средством коммуникации людей. Бессодержательно признание хозяйственного общества социальной реальностью без раскрытия его сущности.

Не в полной мере решены и такие центральные проблемы, как определение интереса хозяйственного общества, правового положения его органов, содержания отношений участия, достижение оптимального соотношения в защите инвестиционных и организационных прав участников, защита инвестиционных интересов участников при систематической невыплате дивидендов при наличии чистой прибыли, «запирание» участника в непубличном обществе.

Несмотря на улучшение правового регулирования проведения собраний коллегиальных органов хозяйственных обществ и фиксации их результатов, предпринятая законодателем попытка унификации правового регулирования собраний неправосубъектных гражданско-правовых сообществ и коллегиальных органов юридических лиц страдает существенными недостатками. Имеются пробелы в правовом регулировании деятельности коллегиальных органов управления (советов директоров, наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов (правления, дирекции), управляющей организации (управляющего).

Трудно считать эффективным действующее правовое регулирование совершения и оспаривания экстраординарных сделок (регулирование ex ante и ex post), прежде всего в части нахождения оптимального соотношения между обеспечением интересов участников и контрагентов хозяйственных обществ.

Нуждается в совершенствовании правоприменительная практика привлечения лиц, выполняющих функции органов хозяйственного общества, к имущественной ответственности перед обществом. Трудности в реализации требования по поддержанию достаточного капитала привели к необходимости создания концепции субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, которая должна быть состыкована с принципами корпоративного права. Не менее остро звучат и вопросы о том, отсутствие каких признаков ведет к признанию хозяйственного общества фиктивной организацией, при каких условиях контролирующие лица подлежат привлечению к прямой имущественной ответственности перед кредиторами.

Отмеченные проблемы во многом объясняются неполнотой и противоречивостью основных теорий коммерческих корпораций, хотя каждая из них и имеет свои сильные стороны.

Таким образом, имеется потребность в разработке комплексной (дуалистической) концепции хозяйственного общества, учитывающей его статутную и контрактную природу, направленной на максимальное раскрытие инвестиционного потенциала данной организационно-правовой формы коммерческой организации. Этой цели и подчинена настоящая работа.

Методологической основой исследования выступают общенаучные методы: диалектического материализма, системного анализа. Используются специальные юридические методы, в том числе формально-юридический, сравнительного правоведения, историко-правовой, правового моделирования, а также методы экономического анализа права.

Так, применяя методы экономического анализа права и, в частности, методы теории трансакционных издержек, в совокупности с формально-юридическим, историко-правовым методами, а также методами сравнительного правоведения и правового моделирования, в первой главе изучаются и подвергаются критике традиционные теории хозяйственного общества и предлагается комплексная, дуалистическая концепция хозяйственного общества — концепция коммуникатора. В последующих главах, также используя метод системного анализа, с учетом выдвинутых в первой главе доктринальных предложений, изучаются основные виды (способы) правового регулирования учреждения и внутренней деятельности хозяйственных обществ, правоотношения участия, правоотношения с лицами, выполняющими функции органов хозяйственных обществ, а также охранительные правоотношения.

Проверка предложенной концепции осуществляется с использованием двухступенчатого теста. Во-первых, проводится проверка на непротиворечивость, для чего используется формально-логический метод. Во-вторых, с применением методов экономического анализа права изучается, будет ли в результате применения концепции получен планируемый полезный эффект (достигнуты цели правового регулирования).

В заключении производится научный синтез, делаются итоговые выводы.

Монография стала результатом многолетнего труда автора, начало которому было положено в середине 90-х годов XX столетия. Издание исследования не было бы возможно без содействия коллег, на разных этапах научной и практической деятельности оказывавших автору значительную помощь. Прежде всего, автор выражает глубокую признательность своим научным руководителям: Ю. К. Толстому и И. В. Елисееву, а также рецензентам настоящей работы: Г. А. Гаджиеву, А. П. Сергееву, О. Ю. Скворцову. Также автор благодарит А. Ю. Бушева, О. В. Гутникова, А. А. Иванова, Н. В. Иванова, А. В. Ильина, Н. В. Козлову, Е. А. Суханова, Д. О. Тузова, М. М. Харитонова и всех других коллег, дискутировавших с автором по предмету исследования и предоставивших свои критические замечания и рекомендации. Особую признательность автор выражает Издательской группе «Закон» и издательству «Проспект» за многолетнее сотрудничество и возможность опубликования настоящей монографии.

Глава 1.
ПОНЯТИЕ ХОЗЯЙСТВЕННОГО ОБЩЕСТВА И ОРГАНИЗУЮЩИХ ЕГО КОРПОРАТИВНЫХ ОТНОШЕНИЙ:
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

§ 1. Хозяйственное общество — центр для контрактного взаимодействия

1. Дуалистическая природа хозяйственного общества

1.1. Неполнота и противоречивость основных концепций хозяйственного общества

Считается, что в правовой системе хозяйственные общества, как и другие корпорации, занимают промежуточное положение между отдельными гражданами, с одной стороны, и местным самоуправлением и государством — с другой3.

Исследования показывают, что, несмотря на институциональные отличия между странами, примерно находящимися на одном уровне социально-экономического развития, виды (типы), правовое положение и структура хозяйственных обществ4 (коммерческих корпораций, компаний) схожи.

К основополагающим признакам хозяйственного общества (коммерческой корпорации, компании) обычно относят отделение имущества участников5 от имущества общества, ограничение ответственности участников, разделенный на доли уставный капитал и возможность оборота долей, наличие общего собрания участников как органа управления, обладание участниками правами по участию в управлении делами (прежде всего по избранию органов управления), получению распределенной прибыли6.

Признаками хозяйственного общества называют также возможность общества от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, отвечать по своим обязательствам всем своим имуществом, быть истцом и ответчиком в суде, однако данные качества характеризуют правосубъектность (п. 1 ст. 48, ст. 49, 56 ГК), а не специфические свойства хозяйственного общества, отличающие его от иных юридических лиц.

Тем не менее, несмотря на длительное изучение, споры о природе хозяйственного общества, как и о природе юридического лица в принципе, не угасают7. Расхождения объясняются разными методологическими основаниями исследований, философским фундаментом8, классовыми и групповыми интересами.

Традиционно рассмотрение хозяйственного общества как сообщества (союза)9, состоящего из участников10, находящихся друг с другом в договорных отношениях. Хозяйственное общество в таком случае выступает как модифицированное товарищество, а устав — как форма договора, первоначально заключаемого между учредителями, а затем и между присоединившимися к нему новыми участниками.

В настоящее время такой взгляд нашел отражение в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 по делу № А65-3053/2019 (ООО «Яна Тормыш»)11: «по смыслу пункта 1 статьи 12 Закона № 14-ФЗ устав общества [c ограниченной ответственностью. — Г.Ц.] является учредительным документом, в основе которого лежит товарищеское соглашение участников (учредителей), носящее в силу своей правовой природы гражданско-правовой характер».

Однако классическая договорная теория, появившаяся на заре становления корпоративного сектора экономики и являющаяся модернизированной версией теории товарищества, содержит противоречия, а ее применение влечет трансакционные издержки.

Так, понимание хозяйственного общества как субъекта гражданского права, состоящего из находящихся друг с другом в договорных отношениях участников (людского субстрата), умножает юридически значимые связи, что в, свою очередь, ведет к увеличению издержек12, поскольку чем больше участников взаимодействия, тем больше у них альтернатив выбора, а следовательно, и затрат на проведение переговоров, выработку согласованных решений, обеспечения их исполнения и т.п.

Конструкция13 хозяйственного общества создана для минимизации или полного устранения товарищеских связей участников, вследствие чего хозяйственное общество не должно рассматриваться как группа (сообщество) непосредственно связанных друг с другом участников14. Наименьший уровень партнерских взаимодействий наблюдается в публичных обществах, где акционер не имеет обязанностей активного типа ни в отношении общества, ни в отношении иных акционеров. Наличие таких обязанностей противоречит пониманию акции как эмиссионной ценной бумаги.

Допущение же гражданско-правовых отношений между частью и целым15 — логическая ошибка. Целое образуется из частей (компонентов), связанных друг с другом, а не с целым. Компоненты органичного целого, будучи продуктом его развития, не могут быть выделены из него как внешне обособленные части без утраты тех их качеств, которые они приобрели как части целого. Будучи выделенной, часть утрачивает свойства части целого и становится самостоятельным целым16.

Применение конструкции «часть (участник) — целое (общество)», основанной на натуралистическом понимании юридического лица, означает невозможность наличия гражданско-правовых отношений между участником (частью) и целым (обществом), что влечет негативные практические последствия, препятствуя построению эффективной системы корпоративного управления и разрешению споров17.

Последовательное развитие теории хозяйственного общества — договорного сообщества его участников ведет к отрицанию понимания общества как собственника имущества, поскольку в рамках такого подхода в конце концов реальным собственником имущества придется признать самих участников, а общество — юридическое лицо будет выступать лишь их юридической маской для целей «внешнего» оборота18.

Кроме того, понимание хозяйственного общества как договорного сообщества его участников не позволяет решить проблему «компании одного лица».

Не доказывает классическую договорную теорию ссылка на ограничение оборота долей в уставном капитале. Во-первых, наличие преимущественных прав приобретения имущества само по себе не означает наличие договорных отношений между участниками. К примеру, сособственники в силу закона обладают преимущественными правами покупки продаваемой доли в праве общей долевой собственности, однако наличие у них преимущественных прав не означает, что они находятся в договорных отношениях друг с другом. Во-вторых, запрет на отчуждение доли участия, как и преимущественное право ее приобретения, могут быть объяснены свойствами самой доли. В-третьих, классическая договорная теория в принципе не может быть применена к акционерным обществам, поскольку с передачей акции приобретателю передаются права, но не обязанности19.

Если встать на позицию сторонников договорной теории устава, то напрашивается вопрос и о том, зачем нужны договор об учреждении (создании) общества и корпоративный договор, если сам устав — договор?

С отказом законодателя рассматривать договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью в качестве учредительного документа (учредительного договора)20, по сути, окончательно демонтирован нормативный фундамент классической договорной теории хозяйственного общества.

По тем же причинам не устраняют отмеченных недостатков классической договорной теории и концепции, рассматривающие устав корпорации как многостороннюю корпоративную сделку ее учредителей (участников)21 или как форму такой сделки22.

Не лишена существенных недостатков и теория персонифицированного (целевого) имущества23.

Поскольку права и обязанности могут принадлежать субъекту права, а не цели, то в данном случае «цель и становится лицом», то есть теория целевого имущества в таком понимании — переформулированная теория олицетворения24. Если же субстратом юридического лица считать его имущество, то обнаружится противоречие: имущество выступает и как субстрат субъекта, и как объект его прав.

Концепция хозяйственного общества как автономного образования, «нового частного собственника — полноценного субъекта экономических отношений товарообмена и соответствующих им отношений гражданского (имущественного) оборота», «персонифицированного имущества, в принципе не зависящего от своего „людского субстрата“»25, страдает и иными изъянами.

Правосубъектность хозяйственного общества отличается от правосубъектности физических лиц. Интересы и цели могут быть осознаны и поставлены людьми, а не имуществом. Дееспособное физическое лицо осознает и определяет содержание своих интересов, осуществляет свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Напротив, правосубъектность хозяйственного общества ограничена установленными целями деятельности и осуществляется его органами по специальным правилам, определенным законом, уставом и внутренними документами. При отсутствии контрактного регулирования внутренней деятельности коммерческих корпораций трудно понять, кто и на каких основаниях определяет их интересы и цели, распоряжается их имуществом.

Противоречивость теории персонифицированного имущества прослеживается на примере выплаты дивидендов. Так, хозяйственное общество призвано распределять чистую прибыль между участниками — бенефициарами. Однако, будучи автономным субъектом — «полноценным собственником» своего имущества, общество должно было бы не распределять чистую прибыль между участниками, а обеспечить ее наиболее выгодное коммерческое применение. Аналогично понимая хозяйственное общество исключительно как имущественный комплекс, невозможно оправдать его ликвидацию тогда, когда оно продолжает генерировать прибыль. Теория персонифицированного имущества не объясняет и право участника общества на получение действительной стоимости его доли в уставном капитале при выходе из общества.

Данная теория не дает эффективных инструментов для решения проблемы негативных экстерналий, не предоставляя обоснования применения или отказа от применения принципа ограниченной ответственности, особенно в отношении «компании одного лица», а также препятствует эффективному регулированию сделок с существенными активами и сделок с заинтересованностью.

Теория персонифицированного имущества не позволяет решить проблемы, связанные с образованием и деятельностью групп хозяйственных обществ. При совпадении состава их органов или при выполнении контролирующим участником функций органа управления право собственности общества приобретает формальный характер, что отчетливо видно при совершении входящими в группу обществами сделок между собой. Поскольку такие сделки совершаются под прямым или косвенным воздействием контролирующего участника (участников), то они не могут считаться взаимосогласованными, соответствующими принципам автономии воли и юридического равенства. Следовательно, при формировании условий таких сделок контролирующим лицом их трудно считать гражданско-правовыми договорами в традиционном понимании26.

Отмеченные уязвимости классической договорной теории и теории персонифицированного имущества объясняются тем, что они остались в рамках юридического формализма «чистой», догматической юриспруденции27. Данные теории не учитывают, что конструкция хозяйственного общества является более сложной по сравнению с предшественниками, а следовательно, не может быть редуцирована до простых форм организации экономической деятельности без потери ее новых свойств.

Дискуссионными в отечественной юриспруденции остаются вопросы не только о сущности хозяйственного общества, но и его органов, понятии и содержании отношений участия, природе и содержании отношений между хозяйственным обществом и лицами, выполняющими функции его органов и ответственности данных лиц перед хозяйственным обществом, его участниками и кредиторами. Так, понимание органа как части хозяйственного общества противоречиво и ведет к трудноразрешимым корпоративным конфликтам. Для защиты интересов кредиторов юридического лица — должника потребовалось создать концепцию субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, которая нуждается в стыковке с принципами корпоративного права.

Значительный сдвиг в исследовании природы коммерческой корпорации произошел с применением методов микроэкономического анализа организаций, позволивших вскрыть «черный ящик», которым ранее представлялась коммерческая корпорация28.

Начало новой методологии исследования организаций связывают с работой Ф. Найта «Риск, неопределенность и прибыль»29, в которой появление и развитие коммерческих корпораций объясняется действием экономического закона разделения труда в условиях неопределенности будущего. Коммерческие корпорации выступают как инструменты для организации коллективного инвестирования, производственной деятельности и/или торговли.

Поворотной точкой считается статья Р. Коуза «Природа фирмы», изданная в 1937 г. Ранее полагали, что рыночный механизм является основным механизмом хозяйственной координации. Р. Коуз показал, что фирмы дополняют рынок, и предложил понимать фирму и рынок как альтернативные способы экономической организации. Согласно точке зрения Р. Коуза, «внутри фирмы индивидуальные сделки между различными кооперированными факторами производства устранены, а рыночные трансакции заменены административными решениями»30. Из этого следует, что корпорация становится неэффективной тогда, когда затраты на ее управление превышают затраты, возникающие при организации трансакций посредством ценового механизма на рынке31.

Идеи Ф. Найта и Р. Коуза были развиты и дополнены другими исследователями32, появилась новая институциональная экономическая теория.

Характеризуя основные идеи данной теории, Д. Норт отмечал, что ограниченная способность человека к расчету «в сочетании с неопределенностями при расшифровке поступающей извне информации порождают правила и процедуры, призванные упростить данный процесс. Возникающая вследствие этого совокупность институтов структурирует человеческое взаимодействие и тем самым ограничивает набор выборов, с которым сталкиваются индивиды… институты определяют и ограничивают набор альтернатив, которые имеются у каждого человека»33.

Постулатами новой институциональной экономической теории, и теории трансакционных издержек в частности, являются идеи о том, что экономически активным индивидам свойственна ограниченная рациональность в том смысле, что они ведут себя преднамеренно рационально, но в действительности обладают этой способностью лишь в ограниченной степени, и что они подвержены оппортунизму, заключающемуся в преследовании ими личных интересов с использованием коварства34.

Вследствие ограниченной рациональности и оппортунизма экономическое взаимодействие сопровождается трансакционными издержками, которые понимаются как затраты на управление экономической системы, аналог трения в механических системах. Их необходимо отличать от производственных издержек, составляющих суть расходного компонента хозяйственной деятельности.

Значимым параметром при сравнительной оценке трансакций выступает степень специфичности активов, необходимых для их реализации: стороны контракта, поддерживаемого значительными инвестициями в трансакционно-специфические активы, могут эффективно осуществлять двустороннюю торговлю без дополнительных гарантий35.

Отмечается, что от неоклассической экономической теории новая институциональная экономическая теория унаследовала принцип экономического равновесия и методологического индивидуализма36.

Что же касается принципа рыночного равновесия, то его применимость к миру неопределенности, непрерывных изменений, «…эволюция которого все время идет по новым и неожиданным путям», была поставлена под сомнение одним из отцов-основателей новой институциональной экономической теории — Д. Нортом37. В результате в данном вопросе наметилось сближение обновленной методологии с исследовательскими программами иных направлений экономической мысли, прежде всего посткейнсианством38, австрийской школой.

Значение39новой институциональной теории для правовых исследований прежде всего заключается в постулате о том, что в реальном мире, имеющем трансакционные издержки, изначальное разграничение прав «влияет на эффективность действия экономической системы. При одном распределении прав ценность производства может оказаться большей, чем при каком-либо другом». Соответственно, «экономическая политика состоит в выборе таких правовых норм, процедур и административных структур, которые обеспечат максимизацию ценности производства»40. При этом правовые инструменты являются механизмами распределения не только наличных, но и будущих благ, т.е. средством уменьшения неопределенности будущего.

Методология новой институциональной экономической теории, и теории трансакционных издержек в частности, успешно применена к исследованию коммерческих корпораций. Считается, что коммерческая корпорация позволяет избегать ряда трансакционных издержек, которые возникают в рамках обычного рыночного (координационного) взаимодействия в условиях ограниченной рациональности и оппортунизма. В целях снижения трансакционных издержек и диверсификации рисков применяются принцип ограниченной ответственности участников общества по его обязательствам41, который к настоящему времени приобрел почти универсальное значение42 и выгоден не только участникам коммерческой корпорации, но и классу кредиторов и социуму в целом, а также стандартизация и дробление прав, а в ряде случаев и обязанностей участников.

Использование методологии теории трансакционных издержек привело к появлению «контрактной теории корпорации»43. Корпорация стала рассматриваться как связь или узел контрактов (nexus of contracts).

Вместе с тем контрактную теорию корпорации трудно считать монолитной. Прежде всего разногласия коснулись самого понимания термина «nexus of contracts»44.

В рамках фикционного направления контрактной теории (nexus of contracts), сформировавшейся не только и не столько под влиянием идей Р. Коуза, сколько в результате их модификации, произведенной А. Алчианом и Г. Демсецем (теория совместного производства)45, корпорация (фирма) рассматривается как фикция (имя), прикрывающая собой совокупность договоров между факторами производства, причем каждый фактор мотивирован своим личным интересом. К таким факторам обычно относят приобретателей акций (поставщиков капитала), менеджеров (поставщиков управленческих услуг), работников (поставщиков труда). В более широком смысле сущностью фирмы признают договорные отношения не только с инвесторами, менеджерами и работниками, но и с поставщиками, клиентами, кредиторами и т.д., поскольку проблема агентских издержек и контроля актуальна для всех таких контрактов; совместное производство может объяснить лишь небольшую часть поведения индивидов, связанных с фирмой46. Фирма дисциплинируется посредством конкуренции со стороны других фирм, что способствует развитию механизмов для эффективного контроля работы как всей команды, образующей фирму, так и ее отдельных членов. В концепции «связки контрактов» владение фирмой — неуместное понятие. Функция директоров заключается в надзоре за контрактами между факторами и обеспечении жизнеспособности фирмы47.

Однако изучение данной конструкции заставляет задать вопрос, связью каких именно контрактов (nexus of contracts) должна считаться коммерческая корпорация48? Включение в «сеть» всех лиц, участвующих в контрактном взаимодействии, не позволяет обособить функции инвестиционных и управленческих контрактов. Если же ограничиться только контрактами первой группы, то что делать с остальными контрактами? Как видно, теория nexus of contracts размывает или вообще отрицает «границы фирмы»49. Отмечается игнорирование данной теорией наличия у корпораций органов50, обладающих властными полномочиями в отношении труда подчиненных работников и имущества организации.

Указывают и на необоснованное смешение терминов «фирма» и «корпорация». По мнению О’Келли, следующего в русле идей Ф. Найта и Р. Коуза, данные понятия не должны отождествляться. Суть фирмы (предприятия) заключается в директивном распределении ресурсов предпринимателем, вследствие чего фирма имеет центр и границы. «Внутри» фирмы находятся те факторы производства, которыми предприниматель вправе властно распоряжаться. Те же факторы производства, которые предприниматель использует посредством ценового механизма в рамках рыночного обмена, находятся за пределами фирмы51. Коммерческая корпорация — это заместитель классического индивидуального предпринимателя, владеющего фирмой (предприятием).

Сторонники неоклассической экономической теории и монетаристы основывают свое видение корпорации как «nexus of contracts» на принципах самозащиты (self-protection) инвесторов, рыночных ценах и рыночных ограничениях. Популярность такого ультралиберального подхода в определенных кругах неслучайна: данная теория ознаменовала переход к господству финансового капитализма и наступлению эпохи глобализации52. Однако лежащие в их основе постулаты о полной рациональности и эффективности рынков нереалистичны. Отмечается ущербность редуцирования коммерческой корпорации к аккуратным, рационализированным схемам юридической и экономической теории53. Финансовые, экономические и политические кризисы конца XX — начала XXI в. показали и практическую несостоятельность идеи о тотальной либерализации корпоративного права.

В результате критики теории «nexus of contracts», прежде всего за преуменьшение ей значения государства и объективного права, игнорирование властно-распорядительных функций органов коммерческой корпорации в отношении ее имущества и деятельности персонала, появилось дуалистическое понимание коммерческой корпорации54, взгляд на корпорацию как «nexus for contracts»55, ставшее теоретической основной настоящего исследования. Однако масштабных исследований возможности адаптации и применения данного подхода в правовой системе России не производилось.

Конец ХХ — начало XXI в. характеризуется вхождением человечества в цифровую эру. Обнаруживаются попытки регулирования человеческой деятельности компьютерным кодом, образования квазиправовых информационных систем, мало подконтрольных гражданскому обществу и государству56. В условиях огромных массивов информации осознанный человеческий выбор становится затруднительным или невозможным, поскольку люди теряют способность контролировать не только действия сложных информационных систем, но и свое поведение, вследствие чего поднимается вопрос о вытеснении традиционных правовых норм и стандартов57 (правил, определяющих не то, что именно нужно делать, а устанавливающих, как нужно поступать) микродирективами58. В результате под угрозой оказывается свобода выбора как фундаментальная общечеловеческая ценность.

Отмеченные тенденции оказывают воздействие и на корпоративный сектор. Уже в недалеком будущем ожидается появление коммерческих корпораций, функционирующих в значительной степени автономно от человека, с применением искусственного интеллекта и автоматически исполняемых контрактов. Вступление человечества в новый технологический уклад требует приведения доктрины коммерческой корпорации к новой реальности.

1.2. Централизация связей как инструмент снижения координационных издержек

Для раскрытия сущности хозяйственного общества следует принимать в расчет не все юридические связи данного субъекта, а только те, которые необходимы и достаточны для того, чтобы хозяйственное общество могло заместить собой индивидуального предпринимателя, т.е. могло функционировать как персона. Иными словами, следует анализировать «внутренние»59 отношения. Если это не договорные отношения между его участниками, то что это за отношения? Между кем они возникают?

Результаты применения методов теории трансакционных издержек показывают, что существенно уменьшить координационные издержки при увеличении количества участников объединения возможно, используя конструкцию, в которой юридически значимые связи между участниками осуществляются не непосредственно, а через центрального контрагента60 (коммуникационный центр), поскольку такой способ соединения минимизирует количество необходимых юридических связей (см. рис. 1).

Рис. 1. Децентрализованная и централизованная схемы взаимодействия

Объединение, функционирующее через коммуникационный центр — «nexus for contracts»61, устойчиво. Во-первых, действует синергетический эффект: отдача от использования объединенных ресурсов выше, чем от их использования по частям. Пока участники оценивают сделанные вложения в доли участия ниже, чем совокупный потенциальный доход по ним, организация не испытывает тенденции к распаду. Во-вторых, стабильность поддерживается правовыми мерами. Так, законом конструкции общества — коммуникационного центра придается устойчивость к смене участников, имущество которых юридически обособлено от имущества общества. По умолчанию действует правило о запрете «выхода» (принудительного выкупа доли обществом по воле участника), а также применяются иные правовые инструменты, в том числе презумпция приоритета долгосрочных интересов над среднесрочными и краткосрочными интересами.

Таким образом, опираясь на нормы п. 1 ст. 2, ст. 53, 65.1, 65.2 ГК и законов о хозяйственных обществах, можно выделить следующие виды централизованных корпоративных отношений, образующих организационно-правовую форму62 хозяйственного общества: а) отношения участия, связывающие хозяйственное общество и участников — обладателей остаточных имущественных требований; б) отношение общества с лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа (руководителем, управляющей организацией, управляющим), — а в предусмотренных законом и (или) уставом случаях также: в) отношения общества с членами коллегиального органа управления (совета директоров, наблюдательного совета); г) отношения общества с членами коллегиального исполнительного органа63.

Типовые (видовые) организационно-правовые формы хозяйственного общества, как и индивидуальное организационно-правовое устройство каждого отдельного общества, не являются произвольными, а определяются экономическими факторами, прежде всего необходимостью нахождением оптимального соотношения между координационными и агентскими (управленческими) издержками и их минимизации в целом (см. рис. 2).

Рис. 2. Факторы, влияющие на организационно-правовые формы хозяйственных обществ

1.3. Контрактная природа хозяйственного общества

Отношения участия возникают по воле учредителей и последующих инвесторов, приобретающих права участия, а также общества64, имеют имущественный характер65 и направлены на распределение экономических благ, что сближает их с обязательственными договорами.

Так, отношения участия66 имеют черты не полностью определенных рентных отношений67. Данные свойства позволяют применять к ним правила об обязательствах, хотя и в той части, которая не противоречит существу данных отношений68. Кроме того, осуществляя управление делами хозяйственного общества, участники предоставляют обществу имеющие экономическую ценность результаты своей умственной деятельности (интеллектуальные вклады), воплощающиеся в решениях общего собрания участников (акционеров).

Корпоративные отношения общества с членами совета директоров69 и менеджментом70 также обладают волевым и имущественным характером. В рамках данных отношений, с одной стороны, от членов совета директоров и менеджеров в пользу общества происходит передача результатов их интеллектуальной деятельности, а, с другой стороны, часть имеющегося у общества имущества выплачивается им в виде заработной платы или вознаграждения. Члены совета директоров и менеджеры приобретают полномочия действовать от имени общества, распоряжаться его имуществом.

Следовательно, корпоративные отношения обладают признаками гражданско-правовых договоров. Учитывая фундаментальную ценность договорных отношений для социума71, отрицание контрактных начал организации деятельности коммерческих корпораций, в том числе со ссылкой на опасность применения к корпоративным отношениям принципа свободы договора72, а тем более рассмотрение корпоративных отношений как разновидности административных отношений, неприемлемо. Такой подход не только ограничивает экономическую свободу и конкуренцию, но и ведет к экономическому хаосу, игнорируя лежащие в основе корпоративных прав экономические интересы и не позволяя свободно оценивать инвестиционные блага.

Тем не менее применение принципа свободы договора к корпоративным отношениям ограничено. Во-первых, увеличение договорной свободы повышает уровень координационных (рыночных) издержек. Во-вторых, формальное и широкое применение принципа свободы договора к корпоративным отношениям в условиях асимметрии информации, в ряде случаев принципиально неустранимой, и экономического неравенства ведет к установлению монопольной власти контролирующих хозяйственное общество лиц, что противоречит самому принципу свободы договора. Указанные причины требует значительно бóльшей интервенции государства при регулировании корпоративных отношений по сравнению обязательственными договорами.

1.4. Статутная природа хозяйственного общества

Необходимость участия в гражданском обороте, а также потребность в централизации корпоративных отношений требуют существования хозяйственного общества как персоны.

Хотя конституционное право каждого на объединение относится к базовым ценностям демократического общества73, возникновение, существование и прекращение хозяйственного общества как субъекта гражданского права не может быть сведено исключительно к частной инициативе его учредителей (участников).

Правовая конструкция, которой является хозяйственное общество74, может объективироваться в общественном правосознании как субъект гражданского права только путем признания ее государством в качестве такового при наличии установленных законом условий75. В частном порядке не получится ни произвести юридически значимое обособление имущества76, ни добиться исключения (ограничения) ответственности участников и директоров.

Таким образом, в наделении государством хозяйственного общества гражданской правосубъектностью (ст. 49 ГК)77 проявляется статутное начало.

С одной стороны, поскольку хозяйственное общество является инструментом для обособления интересов, государство допускает обладание хозяйственными обществами отдельными конституционными правами и свободами гражданина в той степени, в какой это по своей природе может быть к ним применимо78. Так, хозяйственное общество наделяется конституционным правом на свободу экономической деятельности, может иметь на праве собственности имущество и т.д. Считается, что улучшение экономического положения хозяйственного общества, а соответственно, и его участников при добросовестном осуществлении ими законной экономической деятельности служит основой благосостояния социума в целом.

С другой стороны, правоспособность хозяйственного общества ограничивается целями79, соответствующими целям социального государства, которым является Российская Федерация (ч. 1 ст. 7 Конституции РФ). Осуществляя предпринимательскую деятельность, хозяйственное общество не должно выходить за установленные государством рамки, в том числе за пределы объективно допустимого предпринимательского риска.

Объективация хозяйственного общества происходит путем внесения в ЕГРЮЛ записи о его государственной регистрации80, государственной регистрации устава, записи о его уставном капитале, учредителях (участниках), а также о лице, выполняющем функции единоличного исполнительного органа и т.д. В функции регистрирующего органа входит государственная регистрация изменений, внесенных в устав81. Записи в ЕГРЮЛ обладают свойством публичной достоверности, вследствие чего внесение записей подчиняется специальным правилам, целью которых является обеспечение доверия к ним, защита прав и законных интересов третьих лиц82.

Признание государством хозяйственного общества юридическим лицом обусловливается наличием у него определенных законом качеств83, что необходимо для минимизации трансакционных издержек84. В отсутствие предусмотренных законом признаков юридическое лицо признается фиктивным (недействующим). Данное положение закона объясняется тем, что общество должно служить социально полезным, а не социально вредным целям. Установленное законом требование о наличии обязательных признаков необходимо для обеспечения нормального функционирования хозяйственного общества, защиты интересов как его участников, так и интересов работников, контрагентов и публичных интересов.

При осуществлении хозяйственным обществом деятельности, запрещенной законом, либо с нарушением Конституции РФ, либо с другими неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, оно может быть ликвидировано по решению суда85. То есть лишение хозяйственного общества правосубъектности является санкцией за его противоправное поведение.

Хозяйственное общество выступает субъектом не только гражданских, но и иных юридических отношений: трудовых, налоговых и т.д. Однако наделение хозяйственного общества иными видами правосубъектности вторично по отношению к признанию его в качестве субъекта гражданского права86. С прекращением хозяйственного общества как субъекта гражданского права оно теряет и иные, производные правосубъектности.

Статутное начало организации хозяйственных обществ проявляется в содержании и порядке осуществления корпоративных отношений, основаниях их возникновения, изменения и прекращения87. Так, установленные законом требования по наличию у хозяйственного общества определенных атрибутов (достаточность капитала, формирование определенных органов и т.д.) обеспечивается не только административными мерами, но и путем регламентации содержания и осуществления корпоративных отношений.

Специфическим свойством централизованных корпоративных отношений является то, что они имеют организационный характер. Осуществляя полномочия, органы хозяйственного общества реализуют властные функции в отношении имущества хозяйственного общества. Выраженная на общем собрании участников в установленных порядке и форме воля участников признается волей общества.

В наибольшей степени организационная функция присуща отношениям участия, поскольку она необходима для существования хозяйственного общества как субъекта гражданского права, что отличает отношения участия от обязательственных и иных гражданско-правовых отношений.

Организационные правомочия позволяют участникам, голосуя на общем собрании участников, в определенной степени влиять на правосубъектность хозяйственного общества, в том числе уменьшать объем правоспособности, принимать решения о реорганизации и ликвидации общества, что не свойственно иным видам гражданско-правовых отношений.

Итак, правовая природа хозяйственного общества имеет дуалистический характер. С одной стороны, хозяйственное общество признается государством в качестве субъекта гражданского права, обладающего собственными волей, интересами, целями и имуществом (статутная природа). С другой стороны, хозяйственное общество организуется посредством централизованных корпоративных отношений, которые возникают между хозяйственным обществом и иными субъектами гражданского права, имеют имущественный характер (в широком смысле) и обладают признаками договоров, а в интересах и целях хозяйственного общества отображаются общие интересы и цели его участников (контрактная природа).

2. Интересы и цели хозяйственного общества

2.1. Понятие и содержание интересов хозяйственного общества

Вопросы о том, что следует понимать под интересами хозяйственного общества, как они формируется, каково их содержание и кем они выражаются, являются ключевыми для корпоративного права и имеют не только теоретическое, но и практическое значение88.

Под интересом89 в юриспруденции обычно понимают отраженную потребность90, «цель и предпосылку субъективной воли, которая формируется под влиянием интереса, укрепляется в процессе его осознания, выступает как осознанный интерес и является средством его удовлетворения»91.

Вопрос о соотношении частных и публичных интересов проходит лейтмотивом через всю историю человечества.

Либеральная точка зрения восходит к идее Адама Смита о «невидимой руке рынка», о том, что «всякий человек употребляет капитал на поддержку промышленности только ради прибыли… преследуя свои собственные интересы, он часто более действительным образом служит интересам общества, чем тогда, когда сознательно стремится делать это»92. В условиях классического капитализма, юридическим фундаментом которого служили частная собственность и свобода договора93, предприниматель действовал сам, в своих собственных интересах и рисковал своим имуществом94.

Антагонистами либерального подхода были марксисты, усматривавшие противоречие между общественным характером производства и частным способом присвоения, устранить которое, по их мнению, могло лишь обобществление средств производства95. Наиболее рельефно публично-правовой подход выразил В.И. Ленин: «Мы ничего „частного“ не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. Мы допускаем капитализм только государственный, а государство, это — мы, как сказано выше. Отсюда — расширить применение государственного вмешательства в „частноправовые“ отношения; расширить право государства отменять „частные“ договоры; применять не corpus juris romani к „гражданским правоотношениям“, а наше революционное правосознание»96. «Надо, чтобы все работали по одному общему плану на общей земле, на общих фабриках и заводах и по общему распорядку», — писал В.И. Ленин97.

Философскую основу такого подхода составляла вера в могущество человеческого разума, в способность человечества к познанию объективных законов экономического развития и подчинению их воле господствующего класса трудящихся в интересах справедливости98. Полагали, что социалистическая экономика должна развиваться в соответствии с «объективным экономическим законом планомерного, пропорционального развития народного хозяйства», возникшим на базе обобществления средств производства и позволяющим правильно планировать общественное производство99.

На данном фундаменте строились и советские юридические теории. Объективное право понималось как воплощенная в законе воля господствующего класса, а не как аттрактор человеческого поведения. Перед юристами была поставлена задача создать теорию, легитимирующую управление государственной социалистической собственностью на средства производства на основе централизованного планирования.

Для решения данной задачи советские ученые пытались ответить на вопрос, кто скрывается под маской юридического лица, «найти за этой правовой формой живых людей или реальный человеческий коллектив». При этом считались неприемлемыми попытки «…раскрыть „сущность“ юридического лица путем полного отрыва проблемы управления имуществом юридического лица от проблемы права собственности на него»100. Иными словами, для выявления сущности юридического лица предлагалось исследовать его имущественный и людской субстрат.

Результатом применения марксистско-ленинской идеологии стал отказ от использования в советской экономике конструкции акционерного общества не только как способа аккумулирования частного и смешанного капитала101, но и как средства управления государственными активами102. На смену государственному акционерному обществу103 пришло государственное социалистическое предприятие, формально не имевшее корпоративной структуры, но по сути представлявшее собой гибрид корпорации одного лица и траста.

Создатели «теории коллектива», ставшей наиболее влиятельной советской юридической концепцией, определили государственное социалистическое предприятие как организованный государством, возглавляемый ответственным руководителем коллектив рабочих и служащих, на который социалистическое государство возложило выполнение хозяйственных задач и в непосредственное оперативное управление которого оно выделило для этой цели соответствующую часть единого фонда государственной собственности104.

Корпоративная природа государственного предприятия отрицалась. В то же время, пытаясь «примирить» труд и капитал, авторы «теории коллектива» впали в противоречие, с одной стороны, считая государственное предприятие унитарным, а с другой стороны, провозгласив, что за государственным предприятиям «стоят» трудовой коллектив во главе с ответственным руководителем и весь советский народ105. Однако члены трудового коллектива не обладали ни инвестиционными интересами (остаточными требованиями в отношении имущества государственного предприятия), ни властными полномочиями в отношении его имущества. Вся экономическая власть принадлежала не коллективу работников, а партийно-хозяйственному аппарату106, с одиозными функционерами которого верховной власти приходилось бороться107.

С учетом декларируемых идеологических целей вопрос о том, в чьих интересах должно было действовать государственное социалистическое предприятие, решался однозначно: «Общественное присвоение, — писал А.В. Венедиктов, — тем и отличается от частного присвоения капиталиста… что оно имеет своей единственной целью удовлетворение интересов всего социалистического общества, интересов всех трудящихся»108. «Целью социалистического производства, — развивал данную идею О.С. Иоффе, — является не прибыль, а человек с его потребностями»109.

Однако интересы и цели «обобществлялись» больше в теории, чем на практике. Хотя согласно советской доктрине руководители государственных социалистических предприятий и должны были действовать в интересах всего народа, но в реальности выполняли утвержденные вышестоящими административными органами производственные планы и директивы, т.е. действовали скорее в интересах класса «красной бюрократии»110, распределявшей экономические ресурсы, чем всего общества, что, по сути, и вскрыла «теория директора»111. Вместе с тем правящая бюрократия в рамках советской социалистической модели не могла решить две глобальные проблемы, отделявшие ее от получения олигархического статуса: инвестирования личных средств в бизнес и передачи экономической власти по наследству, что, как считается, в дальнейшем и подтолкнуло идейно несознательную часть партийно-государственного аппарата сначала к перестройке, а затем и к полному слому социально-политической системы112.

«Теория коллектива» столкнулась с серьезными юридико-техническими проблемами при ее применении в отношении колхозно-кооперативных организаций, которые также признавались социалистическими, но в отличие от государственных предприятий их имущество принадлежало на праве собственности им самим, а состав их трудового коллектива мог не совпадать с членским составом. Тем не менее социализация, а по сути огосударствление колхозно-кооперативных организаций, осуществлялась путем жесткого нормативного регулирования их внутреннего устройства и деятельности и административного контроля113.

Жесткая административная модель управления производственными фондами, прикрываемая завесой коллективизма, хотя и позволила достичь значительных экономических успехов в период ускоренной индустриализации, военного времени и восстановления разрушенного войной народного хозяйства, но обладала существенными недостатками.

Поскольку советское государство отвергло частную собственность на средства производства и применяло распределительную систему, то цены на средства производства перестали выполнять функции переносчика экономической информации114. В результате при отсутствии рыночных цен на факторы производства нерешенной оказалась проблема рационального инвестирования115, поскольку в такой системе «все риски ложатся на общество — единственного владельца всех имеющихся ресурсов»116.

Централизованная, огосударствленная экономическая система не могла поддерживаться силами рыночной конкуренции. Человек, в интересах которого должно было функционировать социалистическое производство, не имел возможности напрямую инвестировать свои сбережения в наиболее эффективные экономические проекты. Отмечалось, что в условиях планового хозяйства степень реальной хозяйственной самостоятельности предприятий зависела не столько от содержания их гражданской правоспособности, сколько от содержания плановых показателей, а также от общих условий хозяйствования117. Попытки внедрения хозрасчетных моделей деятельности государственных предприятий118 в конечном счете себя не оправдали, поскольку не имели твердых институциональных оснований, представляя собой симуляцию рыночных отношений, причем в строго ограниченных рамках119.

Утопическая идея о государственном социалистическом предприятии как особой форме организации производственной деятельности трудящихся, выступающей «в качестве связующего звена (посредника) между обществом и отдельными работниками»120, будто бы устранившей противоречие между трудом и капиталом, стала теоретической основной для перестройки системы управления производством, предпринятой в СССР в конце 80-х годов ХХ в., суть которой состояла в отказе от жесткого администрирования и внедрении самоуправления работников (хозрасчет, самофинансирование, выборность руководителей)121, что в результате, при отсутствии контрактных инструментов разграничения и учета общих и личных интересов, привело к краху советской экономики122.

Итак, предпринятая в СССР попытка создания особой универсальной формы юридического лица — государственного социалистического предприятия (которое должно было производить продукцию не в своих частных экономических интересах, а на благо всего народа), не учитывающей контрактные принципы организации инвестиционной деятельности, закономерно закончилась неудачей. Проблемы преодоления оппортунизма и ограниченной рациональности менеджеров — государственных служащих при инвестировании и распределении имущественных благ в рамках данной правовой модели решить не удалось.

Проблема социализации бизнеса не миновала и западный мир. При этом остро проявились не столько противоречия между трудом и капиталом, сколько конфликт между классами инвесторов и управляющих. Развитие института коммерческой корпорации, в том числе внедрение принципа ограниченной ответственности и централизованного профессионального менеджмента, привели к отделению инвестиционных интересов от управления («отделение собственности от управления»123). В результате доминирующей юридической формой объединения и функционирования крупного и среднего капитала стала коммерческая корпорация, произошло «упразднение капитала как частной собственности в границах самого капиталистического способа производства»124, появилось «частное производство без контроля частной собственности»125. Как следствие, наступил и закат классических либеральных концепций юридического лица и частной собственности126.

Важное значение для осознания феномена социализации бизнеса имела дискуссия по вопросам о том, что представляет из себя коммерческая корпорация с дисперсным капиталом, в которой произошло отделение «собственности от управления», чьи интересы должны отстаивать директора (менеджеры)127 таких корпораций и в какой степени общество и государство может и должно влиять на их деятельность. Если акционеры не являются собственниками бизнеса, то обладают ли они приоритетом при осуществлении корпоративного управления и если да, то по каким причинам128?

Так, профессор А. Берли129 в 30-х годах ХХ в. отстаивал классическую точку зрения о том, что директора должны действовать в интересах акционеров коммерческих корпораций с дисперсным капиталом130.

С крайне индивидуалистических позиций, но уже в 70-х годах ХХ в., в продолжение данной линии выступил М. Фридман, полагавший, что социальная ответственность бизнеса заключается исключительно в увеличении прибыли. Опору данной позиции он видел в том, что коммерческая корпорация — это фикция, а исполнительные органы корпорации — наемные служащие собственников бизнеса, которые не должны действовать в противоречии с их интересами131.

Оппонентом А. Берли выступил Е. Меррик Додд, считавший, что крупная коммерческая корпорация из объединения собственников бизнеса превратилась в самостоятельный институт, который должен служить не только цели получения прибыли в интересах его акционеров, но и выполнять социальные функции. Юридической формой указанной идеи служила концепция корпорации как самостоятельной личности, которая должна быть «хорошим гражданином»132. В центре такой конструкции оказались директора, по сути, неподконтрольные множеству мелких акционеров. Другими стейкхолдерами, интересы которых должны учитываться директорами коммерческой корпорации, признавались работники, потребители и социум в целом133.

Контрактная теория корпорации, внеся коррективы в понимание правового положения акционеров, заменила их статус с собственников бизнеса на обладателей остаточных требований, что открыло новые возможности и для менеджералистского (стейкхолдерского) подхода.

Основываясь на контрактной теории, под удар приверженцев социальной ответственности бизнеса попала идея максимизации акционерной стоимости. По мнению ее сторонников, рыночных сил может быть недостаточно для того, чтобы коммерческие корпорации действовали в интересах всего социума. Директора должны учитывать не только эгоистические интересы акционеров, но и интересы других стейкхолдеров. Тем самым директору стала приписываться функция арбитра, балансирующего контрактные интересы участников, кредиторов, работников и публичные интересы.

Сторонники радикального варианта «теории стейкхолдеров» стали признавать наличие у директоров фидуциарных обязанностей в отношении кредиторов. Была высказана идея, что из всех вариантов поведения директорам нужно выбирать те, которые наилучшим образом соответствуют интересам кредиторов, минимизируя их риски134. То есть, если имеется вариант с большой доходностью, но высоким риском, и вариант с меньшей доходностью, но с меньшим риском, директор должен выбрать последний. В менее радикальной разновидности теории директору предлагается искать компромисс между инновационными интересами компании и интересами кредиторов по возврату долга с учетом разумной степени предпринимательского риска. За неисполнение указанной обязанности директора должны нести ответственность перед кредиторами.

Как правило, приведенные тезисы обосновываются совпадением долгосрочных интересов участников (акционеров) кредиторов и социума. Экономическое обоснование обязанностей директоров в отношении кредиторов усматривают в том, что кредиторы, как и инвесторы, являются поставщиками капитала135. Высказана мысль, что в рамках действующей модели «корпоративного фидуциарного права», информационная асимметрия между директорами и кредиторами делает долговой контракт неадекватным для урегулирования отношений между кредитором и должником. В том числе долговой контракт не позволяет защитить интересы кредиторов от оппортунизма директоров. Как результат, кредитный капитал размещается неэффективно, а социальные издержки возрастают136. Директора должны принимать решения, максимизирующие общее благосостояние компании и повышающие ее устойчивость, стремиться «делать пирог больше» для всех. Общий интерес всех, кто имеет долю в компании, должен быть поддержан137.

Однако менеджералистский (стейкхолдерский) подход не предоставляет эффективных правовых механизмов для распределения экономических ресурсов и рисков138.

Отношения участия в коммерческих корпорациях отличаются от долговых отношений тем, что являются неполными (открытыми) инвестиционными отношениями, являются стандартизированными и делимыми. У всех участников объективно имеется общий инвестиционный интерес в повышении стоимости их долей (акций), а также в получении дохода, который на принципах пропорциональности распределяется из полученной обществом чистой прибыли. Однако заранее неизвестно, получит ли коммерческая корпорация прибыль, будут ли выплачены дивиденды и в каком размере.

Напротив, для кредиторов коммерческой корпорации, права которых основаны на индивидуальных контрактах, структурировать и вычленить общий интерес практически невозможно. Кредиторы действуют по принципу «каждый за себя», имеют разные интересы и цели и «играют» не только с должником, но и конкурируют друг с другом, стремясь добиться наиболее выгодных для себя условий даже в отношениях с одной коммерческой корпорацией. Такая ситуация наблюдается, по крайней мере, до начала процедуры банкротства, когда у сообщества кредиторов коммерческой корпорации появляется общий объективный интерес по восстановлению ее платежеспособности или разделу ее имущества. Таким образом, идея требовать от директоров корпорации «делать пирог для инвесторов и кредиторов больше» противоречит смыслу долговых контрактов, имеющих не общецелевой, а состязательный, индивидуальный характер.

Сторонники наделения директоров функциями регуляторов (медиаторов) всех групп вовлеченных в правоотношения с коммерческой корпорацией субъектов — факторов производства, включая кредиторов, не учитывают субъективный фактор определения договорных условий, и прежде всего ценообразования139. Не обладая информацией о нынешних и будущих предпочтениях каждого из кредиторов, директор не способен определить и эффективно распределить риски (шансы). Если же в цене кредита (размере процентов) уже заложена информация, то зачем тогда нужен директор? Кроме того, если считать, что объем интересов коммерческой корпорации шире объема общих интересов ее участников, то тогда лицо (группа лиц), не являющееся участником коммерческой корпорации, получит экономическую выгоду без несения затрат и рисков, которые будут переложены на участников коммерческой корпорации.

Таким образом, ни директор-медиатор, ни в последующем суд не смогут выработать более справедливые условия по сравнению с теми, о которых кредитор и должник — коммерческая корпорация, действуя разумно и добросовестно, договорились.

Сторонники «теории стейкхолдеров» подспудно наделяют директоров, а также парламентариев, чиновников, судей сверхъестественными способностями совершенного знания и отсутствием оппортунизма, а также не учитывают состязательность экономической деятельности и фактор времени140.

Не спасает сторонников наделения директоров обязанностями действовать в интересах кредиторов, работников и публичных интересах и в принципе правильный аргумент о том, что принятие крупными коммерческими корпорациями чрезмерных рисков может повлечь для стейкхолдеров и социума существенные неблагоприятные последствия, в том числе породить системный экономический кризис141. Из приведенного довода отнюдь не следует необходимость требовать от директоров действовать в интересах кредиторов, работников или социума в целом, достаточно наличия обязанности действовать добросовестно.

Стремясь получить прибыль, предприниматель всегда вынужден идти на риск. Риск (в значении «неопределенность результата») является основным фактором, влияющим на получение прибыли — цели предпринимательства142, «процесс „созидательного разрушения“ является самой сущностью капитализма, в его рамках приходится существовать каждому капиталистическому концерну»143. Поэтому прекращение деятельности коммерческой корпорации, в том числе в результате банкротства, не аномальное, хотя и болезненное явление: каждый экономический проект имеет свой конец, который, правда, не может быть точно предсказан в его начале.

Кроме того, коммерческая корпорация — это всего лишь одна сторона в договорном обязательстве. Кредиторы, предоставляющие необеспеченные займы осуществляющей высокорискованную деятельность коммерческой корпорации и не контролирующие их использование, не менее виновны в экономических кризисах, чем должники.

Нужно учитывать и то, что системные экономические кризисы обычно связаны с деятельностью тех коммерческих корпораций, которые обладают существенными для экономической системы активами и часто являются монополистическими организациями, что предполагает применение к ним специальных правовых механизмов.

Интересы участников и кредиторов, по крайне мере в краткосрочной и среднесрочной перспективе, противоположны: при увеличении фиксированного процента участники, как обладатели остаточных требований, получат меньше благ и, наоборот, при уменьшении размера долгового процента они получат выгоду.

Поэтому если директорам разрешить, а тем более обязать их действовать в иных интересах, чем обособленные общие интересы участников, то появится проблема «слуги двух господ» и право не сможет выполнить свою регулятивную функцию по упорядочиванию общественных отношений. Под вывеской социальной ответственности бизнеса и служения публичным интересам директора получат легальную возможность перераспределять средства не в пользу участников, а в пользу иных лиц или групп лиц (кредиторов, должников, чиновников и т.д.) и извлекать частные выгоды контроля. Директора, которые ответственны перед всеми, не подотчетны ни перед кем144.

Таким образом, внедрение менеджералисткой (стейкхолдерской) модели ведет к тому, что трансакционные издержки возрастут, а общественное благосостояние уменьшится145. Крайняя форма менеджералистской (стейкхолдерской) модели приводит к рассмотренным ранее проблемам, характерным для советской социалистической системы146.

Защита публичных интересов, а также отдельных групп кредиторов сводится к защите от негативных внешних воздействий (экстерналий), перелагаемых коммерческими корпорациями на других членов социума. Поскольку непосредственным источником негативных экстерналий являются не внутренние, а внешние действия коммерческих корпораций, то защита интересов кредиторов и публичных интересов должна осуществляться прежде всего путем правового регулирования договорных и внедоговорных обязательств, а не корпоративных отношений147, за исключением специальных случаев, предусмотренных законодательством о банкротстве (субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц) и в исключительных случаях — привлечения контролирующих лиц к прямой имущественной ответственности перед кредиторами.

Тем не менее поскольку хозяйственные общества выступают в экономических отношениях и как должники, и как кредиторы, то общее повышение качества корпоративного планирования, внутреннего контроля, анализа рисков должно вести к менее рискованной экономической политике в целом. Применительно к публичным акционерным обществам ключевая роль в такой деятельности отводится советам директоров, комитетам по риску и аудиту, а также службе внутреннего аудита148.

Итак, конструкция хозяйственного общества должна быть вписана в общую систему уравнений, обеспечивающую устойчивое развитие социума и достижение социальной справедливости, без утраты ее специфических функций. Иной подход влечет правовую неопределенность и связанные с ней экономические издержки.

Под интересами хозяйственного общества следует понимать отображенные (обособленные) общие интересы его участников.

2.2. Объективация интересов и целей хозяйственного общества

Проблема обособления и объективации общих интересов и целей участников зависит от решения следующих связанных между собой проблем: а) до какой степени сами участники способны определять свои общие интересы и цели? б) в каких объемах и по каким правилам общие интересы и цели участников могут (должны) определяться не участниками? в) какова допустимая степень интервенции суда в частные отношения в процессе объективации общих интересов и целей участников?

Разные участники и их группы (мажоритарные и миноритарные участники, владельцы обыкновенных и привилегированных акций разных типов, институциональные и стратегические инвесторы и т.п.) в разное время могут иметь разные интересы и цели, как укладывающиеся в общее пространство интересов и целей, так и выходящие за него. Не все общие интересы и цели участников могут быть заранее детализированы и зафиксированы с достаточной степенью определенности. Чем больше количество участников, чем более текуч их состав, тем труднее точно запечатлеть и выделить их общие интересы и цели в отдельно взятый момент времени.

Следовательно, поскольку невозможно произвести суммирование личных интересов и целей участников, необходимо выявить гипотетические обособленные общие интересы и цели и объективировать их на определенное время. Невзирая на смену участников или изменение их субъективных предпочтений, данные гипотетические интересы и цели признаются постоянными, пока не будут пересмотрены компетентными органами общества в установленных порядке и форме.

Изложенное позволяет утверждать, что хозяйственное общество обладает интересами и целями, отличными от суммы личных интересов и целей его участников. Данный тезис не входит в противоречие с предыдущим утверждением об интересах и целях общества как об отраженных (обособленных) общих интересах и целях его участников: несмотря на неразложимость на отдельные составляющие, интерес (цель) общества не перестает быть отображением (обособлением) общих интересов (целей) его участников, хотя и гипотетических.

Приведенный метод объективации обособленных общих интересов и целей требует сочетания как договорного, так и властно-распорядительного методов и реализуется ступенчато.

Во-первых, основные цели деятельности общества определены законом. Так, п. 1 ст. 50 ГК в качестве основной цели деятельности коммерческой организации и хозяйственного общества в частности называет извлечение прибыли.

Однако приведенное определение небезупречно, поскольку при определенных обстоятельствах указанная цель будет конфликтовать с иной целью — увеличением благосостояния всех участников хозяйственного общества. Например, в некоторых случаях участники хозяйственного общества могут предпочесть вернуть стоимость своих инвестиций в ущерб предполагаемой будущей прибыли, рассчитывая на более эффективные альтернативные личные вложения. Кроме того, закон не определяет и временнóй промежуток, в течение которого следует максимизировать прибыль.

Во-вторых, интересы и цели общества в общем виде объективируются в его уставе и внутренних документах, принимаемых общим собранием участников. Контрактные и организационные методы формирования пространства интересов и целей реализуются путем наделения участников правами по голосованию на общем собрании участников с учетом установленных объективным правом ограничений.

В-третьих, поскольку из-за многочисленности и текучести состава акционеров (участников), а также их ограниченной рациональности невозможно исчерпывающим образом детализировать все общие интересы и цели и отразить их в уставе, то неполнота в их определении восполняется иными решениями органов управления, принятыми в пределах их компетенции, причем как во внутренних документах (в том числе планах, бюджетах и т.п.), так и в решениях по конкретным вопросам, в том числе при совершении сделок.

Существенное значение приобретает проблема соотношения между разными, в том числе конкурирующими, интересами и целями участников и устранения конфликтов между ними. Считается, что даже принятое большинством голосов участников решение должно соответствовать интересам общества, а не только и не столько отдельным личным интересам проголосовавших «за» участников149.

Функцию по балансированию и устранению конфликтов интересов в установленных пределах выполняют органы общества, а при возникновении спора — суд. При этом степень интервенции суда ограничивается пространством, выходящим за пределы свободы делового решения150.

В связи с конфликтом интересов в публичных коммерческих корпорациях ставится следующий вопрос: вправе ли совет директоров и менеджмент осуществлять управление с учетом долгосрочных целей, даже если влиятельные акционеры не думают и не действуют в долгосрочной перспективе? Поскольку состав акционеров не постоянен, должен ли совет директоров и менеджмент заботиться об интересах не только нынешних, но и будущих акционеров151?

Проблема соотношения долгосрочных и краткосрочных интересов остро проявляется при принятии решений об инвестициях в проекты с разными сроками окупаемости, выплате дивидендов, регулировании корпоративных «поглощений» и т.п.

Опасение вызывает шорт-термизм (особенно его крайняя форма — инвестиционная близорукость)152, оказывающий деструктивное влияние не только в отношении отдельных коммерческих корпораций с дисперсным капиталом, но и на экономическую систему в целом. Отмечается, что проблема шорт-термизма обострилась в связи с появлением новых агрессивных форм капитала и увеличением доли институциональных инвесторов в капиталах публичных коммерческих корпораций. Например, под влиянием сиюминутных интересов крупные институциональные инвесторы могут принуждать директоров коммерческих корпораций не осуществлять долгосрочные инвестиции и выплачивать дивиденды в повышенном размере.

Для преодоления шорт-термизма предлагается ограничить активизм акционеров публичных коммерческих корпораций, оградив советы директоров от сиюминутного влияния рыночной конъюнктуры, что может осуществляться посредством определения длительного срока полномочий членов советов директоров, запрета досрочного переизбрания, ограничения компетенции общего собрания акционеров, защиты решений совета директоров правилом делового суждения, привязке вознаграждения членов советов директоров к долгосрочным экономическим показателям и т.д.153

Высказываются и противоположные суждения. Не меньшей опасностью называют лонг-термизм: переоценку вероятных будущих благ. Чрезмерное инвестирование не менее опасно, чем недоинвестирование. Каждый проект имеет свой срок окупаемости и стадийность. На разных этапах в нем могут участвовать разные игроки, у которых имеются неодинаковые интересы и цели относительно сроков и иных условий проекта. Каждый из игроков вносит свою лепту в формирование рыночной цены акций (долей) коммерческой корпорации. Отмечается и то, что шорт-термизм не обязательно присущ только акционерам, им могут быть подвержены члены совета директоров и менеджмент. Ни у законодателя, ни у суда нет надежных и точных способов оценки того, подвержена ли в данный момент экономика в большей степени шорт-термизму, лонг-термизиму или же достигнуто оптимальное состояние между долгосрочными и краткосрочными инвестиционными целями. Поэтому искусственно изолировать совет директоров и менеджмент от воздействия рынка не следует154.

Спор о том, что более опасно: инвестиционная близорукость или инвестиционная дальнозоркость, — нередко основывается на ошибочном восприятии долгосрочных и краткосрочных интересов как абсолютных категорий, которые в действительности являются относительными и не могут рассматриваться вне конкретных инвестиционных проектов и субъективных предпочтений участников. Поэтому саморегулирование, основанные на добросовестной конкуренции адаптационные рыночные механизмы представляются более действенными инструментами, чем значительная интервенция государства во внутреннюю деятельность коммерческих корпораций и создание преференций для отдельных групп участников.

Тем не менее для придания устойчивости положению хозяйственных обществ в гражданском обороте идея о приоритете долгосрочных интересов общества над среднесрочными и краткосрочными интересами стала находить отражение в нормах «мягкого права»155. Более того, основываясь на диспозитивных нормах закона о неограниченном сроке существования хозяйственных обществ156, установленных законом ограничениях на приобретение обществом собственных долей (акций), основаниях и порядке ликвидации общества, препятствующих спонтанному и нарушающему интересы участников и кредиторов прекращению общества и т.д.157, а также учитывая рекомендации «мягкого права», надлежит сделать вывод, что приоритет долгосрочных интересов общества над среднесрочными и краткосрочными интересами установлен в качестве опровержимой презумпции.

Итак, дуалистическая природа хозяйственного общества проявляется в том, что объективация интересов и формирование целей хозяйственного общества, с учетом вида и типа общества, количества участников, осуществляется с использованием как властно-распорядительных, так и контрактных механизмов. При невозможности точного определения и отображения (обособления) общих интересов и целей участников интересами и целями хозяйственного общества признаются гипотетические обособленные общие интересы и цели участников. Приоритет долгосрочных интересов общества над среднесрочными и краткосрочными интересами установлен в качестве опровержимой презумпции.

3. Имущественная обособленность, ограниченная ответственность и достаточность капитала

3.1. Имущественная обособленность и ограниченная ответственность

В соответствии с п. 1 ст. 48, п. 1 ст. 66, ст. 66.2, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 ГК158 наличие у хозяйственного общества обособленного имущества выступает необходимым условием осуществления им законной предпринимательской деятельности и обеспечивает как личные интересы участников, работников и кредиторов, так и публичные интересы.

Уровень развития экономики определяется количеством и качеством капитальных благ159. Инвестиционные отношения, обеспечивающие производственный процесс и направленные в будущее, имеют фундаментальное значение для экономики. Остальные экономические отношения зависимы от них.

Коммерческая корпорация представляет собой сформированный в результате естественного отбора правовых конструкций эффективный инструмент инвестирования в условиях неопределенности будущего, управления обособленным имуществом, объединения и разграничения имущественных интересов. При этом отделение имущества участников от имущества коммерческой корпорации необходимо не только для защиты имущественных интересов коммерческой корпорации от правопритязаний кредиторов участников, но для защиты личных имущественных интересов участников от правопритязаний кредиторов коммерческой корпорации (принцип ограниченной ответственности)160.

Ошибочно рассматривать принцип ограниченной ответственности161 как привилегию. Его значение заключается в том, чтобы сепарировать экономические риски и снижать трансакционные издержки162, причем не только для участников коммерческой корпорации, но и для директоров, работников, кредиторов163 и социума в целом.

Взгляды о юридической природе и границах действия принципа ограниченной ответственности расходятся, в том числе в зависимости от того, какой теорией коммерческой корпорации придерживаются исследователи.

Сторонники понимания коммерческой корпорации как «связки контрактов» (nexus of contracts) рассматривают ограничение ответственности как условие «стандартного контракта», определенного государством в качестве диспозитивной нормы. Отмечается, что ответственность «корпорации» ограничена уже только потому, что корпорация не является реальной, она не более чем имя для сложного набора контрактов164. Ограниченная ответственность должна рассматриваться как продукт частного соглашения. Частные контракты об ограничении ответственности должны исполняться применительно как к закрытым, так и открытым корпорациям, причем независимо от того, выполнено ли требование о подаче заявки об их государственной регистрации165.

Обоснованность и применимость такого подхода в российской правовой системе более чем сомнительна.

Во-первых, уже из легального определения юридического лица (ст. 48 ГК), и хозяйственного общества в частности (ст. 66 ГК), следует, что хозяйственное общество обладает гражданской правосубъектностью, имущество общества обособлено от имущества его участников, вследствие чего именно общество должно нести ответственность по своим обязательствам собственным имуществом (п. 1. ст. 56 ГК)166. Поэтому термин «ограниченная ответственность» неточен: речь идет не об ограничении, а, по общему правилу, об отсутствии имущественной ответственности участников167.

Тем не менее приведенное опровержение, базирующееся на понимании коммерческой корпорации как «персонифицированного имущества, в принципе не зависящего от своего „людского субстрата“»168, также может быть подвергнуто критике, поскольку упускает из виду дуалистическую природу коммерческой корпорации. Без учета организующих ее корпоративных отношений указанный подход ведет к отрицанию возможности привлечения контролирующих участников и директоров к имущественной ответственности по обязательствам юридического лица. Поэтому термин «ограниченная ответственность» имеет смысл, если считать, что контролирующие участники и директора могут быть привлечены к ответственности перед кредиторами по обязательствам хозяйственного общества за ограниченный перечень деяний.

Во-вторых, ограничение ответственности участников не может быть результатом добровольного договорного взаимодействия. Несмотря на то, что применение принципа ограниченной ответственности выгодно всему классу добровольных кредиторов, оно может быть вредно отдельному кредитору. Вероятность того, что все кредиторы договорятся со всеми участниками хозяйственного общества о его внедрении в индивидуальном порядке путем включения условий об ограничении ответственности в заключаемые с должником и его участниками договоры, близка к нулю: каждый кредитор будет ожидать, пока другой кредитор не освободит участников от ответственности. Кроме того, деликтные кредиторы ex ante вообще не имеют возможности вступать в договорные отношения об ограничении ответственности.

Следовательно, ограничение ответственности участников хозяйственных обществ (и директоров) может быть введено только законом. При этом применение принципа ограниченной ответственности должно происходить только при соблюдении условий, обеспечивающих минимизацию порождаемых им отрицательных эффектов169.

3.2. Понятие и функции уставного капитала и его формирование

Обособление имущества и принцип ограниченной ответственности связаны между собой. С одной стороны, без ограничения ответственности участников (и директоров) имущество не могло бы считаться обособленным. С другой стороны, вследствие ограничения ответственности контролирующих лиц для обеспечения имущественных интересов кредиторов и публичных интересов необходимо, чтобы хозяйственному обществу принадлежало имущество не ниже определенной стоимости.

Традиционным для континентального права подходом170 считается требование по формированию уставного капитала и поддержанию его не менее установленного законом минимума, что рассматривается как превентивный инструмент обеспечения интересов кредиторов171.

Обоснованность указанных мер оспаривается. Критики пытаются доказать, что, во-первых, ограничения не позволяют в полном объеме обеспечить интересы кредиторов, а во-вторых, издержки от их введения превышают полезный эффект. Так, минимальные требования к капиталу направлены на то, чтобы понудить вложить в проект собственные средства тех учредителей, которые в ином случае этого бы не сделали. Жесткие нормативы по формированию значительного капитала создают барьеры для реализации проектов, в которых требуется капитал в значительном размере либо имеется возможность получить более дешевое заемное финансирование. Вследствие указанных жестких правил ресурсы распределяются неэффективно. Аргументируя свою позицию, сторонники либерального подхода ссылаются на выводы, сделанные с использованием инструментов экономического анализа права, а также опыта защиты интересов кредиторов ex post172.

Критика жесткого подхода к формированию уставного капитала привела к его смягчению во многих юрисдикциях. Установленный едиными правилами Европейского Союза173 минимальный размер уставного капитала публичных компаний к настоящему времени не выглядит слишком большим. Многими странами Европейского Союза в отношении непубличных компаний установлены незначительные требования к размеру минимального уставного капитала. Акцент в защите интересов кредиторов сдвинулся в сферу минимизации риска несостоятельности и предотвращения злоупотреблений при банкротстве.

Российское законодательство хотя и стремится следовать в русле европейского подхода, менее требовательно, причем прежде всего к капиталу публичных обществ. Тем не менее правовое регулирование формирования и поддержания капитала отечественных хозяйственных обществ еще далеко до совершенства по причинам как юридико-технического, так и фундаментального характера.

Нечетко само определение уставного капитала. Из п. 1 ст. 66, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 ГК следует, что уставный капитал делится на доли (акции) участников общества174. Однако такая дефиниция не может означать того, что уставный капитал складывается из долей (акций). Доли участия (акции) принадлежат участниками (акционерам), а не обществу и не могут составлять имущество общества. Поэтому более точными являются определения, содержащиеся в п. 1 ст. 90 и п. 1 ст. 99 ГК, из которых следует, что уставный капитал составляется из номинальной стоимости долей участников или акций, приобретенных акционерами175.

Нет единства в понимании уставного капитала и в отечественной науке. Обзор сложившихся теорий и их критика приведены С. Ю. Филипповой, которая выделяет: а) концепцию «твердого капитала» («сундука с драгоценностями»), которым «обеспечиваются» обязательства общества; б) эмиссионную концепцию уставного капитала, согласно которой «уставный капитал — это акции (доли в уставном капитале ООО), принадлежащие участникам хозяйственного общества, т.е. актив, принадлежащий не обществу, а его участникам»176; в) понимание уставного капитала как особого правового режима имущества; г) формальную концепцию уставного капитала, согласно которой он представляет собой условную величину, обозначающую сумму номинальных стоимостей всех распределенных между участниками акций (долей). Сама С. Ю. Филиппова высказывается за интегративное понимание уставного капитала, рассматривая его как комплексное многоаспектное явление177.

Однако определение уставного капитала в качестве «многоаспектного явления», несмотря на наличие у уставного капитала нескольких функций: а) стартового капитала; б) инструмента для определения объема прав участников; в) минимальной гарантии для удовлетворения требований кредиторов, — при отсутствии в нем сущностного, концептуального ядра трудно считать полностью пригодным как для научных целей, так и для использования в правоприменительной деятельности.

Нет никаких оснований считать уставный капитал «твердым залогом». Концепция «материального капитала» разбивается о рифы экономической реальности, поскольку требовать физической заморозки активов неэффективно178. Если установить обязанность общества иметь в «общем залоге» определенные вещи, то экономическое развитие замедлится, поскольку «нынешняя денежная цена любого товара, кроме денег, имеет тенденцию падать по отношению к его ожидаемой будущей цене»179. Следовательно, защитные функции уставного капитала как «сундука с драгоценностями» в условиях сложной, динамичной экономической системы не только не имеют полезного значения, но, напротив, влекут некомпенсируемые потери.

Невозможно найти серьезной опоры и для «эмиссионной концепции». Уставный капитал никак не может быть обязательствами общества перед участниками, даже специфическими. Так, у участников нет прав требования в отношении имущества, внесенного в уставный капитал и ставшего собственностью общества. Долями в уставном капитале обозначаются права участия, которые принадлежат участникам и не могут составлять имущество общества.

Правильно рассматривать уставный капитал в качестве стоимостной характеристики: совокупной стоимости имущества корпорации, зафиксированной в ее уставе180.

Тем не менее определение размера уставного капитала в уставе, как и установление размера минимального уставного капитала законом, само по себе не решает задачу по обеспечению имущественных интересов кредиторов. При этом в отношении формирования и поддержания уставного капитала эффективный правовой режим установить трудно, что объясняется причинами фундаментального характера.

В условиях неопределенности будущего невозможно заранее знать, какой именно размер уставного капитала достаточен для удовлетворения требований всех кредиторов. Более того, для разных хозяйственных обществ размер минимального капитала, обеспечивающего интересы кредиторов, не будет одинаковым.

Российское законодательство в регулировании вопроса о размере уставного капитала предоставляет хозяйственным обществам и их участникам значительную свободу181.

С одной стороны, оно предъявляет необременительные требования к размеру минимальных уставных капиталов хозяйственных обществ: не менее 10 тыс. руб. для непубличных обществ, не менее 100 тыс. руб. для публичных акционерных обществ182. При этом в номинальном выражении величина минимальных размеров уставных капиталов существенно не меняется уже несколько десятилетий, а в реальном выражении уменьшается под воздействием инфляции183. Для обществ, осуществляющих отдельные виды деятельности, применяются специальные нормативы достаточности капитала и иные требования184.

С другой стороны, уставный капитал может быть сформирован в бóльшем размере. Предполагается, что каждое из обществ под влиянием рыночных факторов будет определять размер достаточного для предложения кредиторам гарантийного фонда.

Кроме того, для акционерных обществ установлено обязательное формирование резервного фонда в размере, предусмотренном уставом общества, но не менее пяти процентов от его уставного капитала185. В отличие от акционерных обществ общества с ограниченной ответственностью вправе, а не обязаны формировать резервный фонд186.

Статьей 66.1 модернизированного ГК установлены жесткие требования в отношении имущества, за счет которого может быть сформирован уставный капитал хозяйственных обществ, как при их учреждении, так и в последующем. Несмотря на наименование ст. 66.1 ГК «Вклады в имущество хозяйственного товарищества или общества», из содержания п. 2 данной статьи следует, что п. 1 ст. 66.1 ГК распространяется и на формирование уставного капитала.

Согласно п. 1 ст. 66.1 ГК вкладом участника хозяйственного общества в его имущество могут быть денежные средства, вещи, доли (акции) в уставных (складочных) капиталах других хозяйственных товариществ и обществ, государственные и муниципальные облигации. Таким вкладом также могут быть подлежащие денежной оценке исключительные, иные интеллектуальные права и права по лицензионным договорам, если иное не установлено законом. При этом норма п. 1 ст. 66.1 ГК входит в противоречие с положениями законодательства о хозяйственных обществах, предусматривающими возможность внесения в уставный капитал иных имущественных прав, имеющих денежную оценку187. Тем не менее высказана позиция о приоритете нормы п. 1 ст. 66.1 ГК над специальным законодательством188.

Оправдан ли примененный в п. 1 ст. 66.1 ГК подход189? Во-первых, результаты работ, права требования и т.п., как правило, могут быть подвергнуты объективной оценке. Во-вторых, установленные ограничения обходятся путем совершения совокупности сделок: внесением в уставный капитал денежных средств и приобретением за их счет запрещенных к внесению в уставный капитал имущественных благ. Однако для совершения таких операций придется понести дополнительные расходы (по уплате процентов за краткосрочный кредит, организационные затраты и т.п.). Для сокращения расходов такого рода было разрешено производить увеличение уставного капитала путем зачета денежных требований, хотя и с предусмотренными законом ограничениями190.

Аномалией выглядит оплата уставного капитала путем предоставления приобретателем доли (акций) обязательства по оказанию услуг или выполнению работ: во-первых, такой способ оплаты сближает правовое положение хозяйственного общества с производственным кооперативом, а во-вторых, до надлежащего выполнения работ или оказания услуг обязанность по внесению вклада не может считаться исполненной. Тем не менее такой способ оплаты акций встречался в деловой практике191.

Кроме того, уставом хозяйственного общества могут быть установлены виды имущества, указанного в п. 1 ст. 66.1 ГК, которое не может быть внесено для оплаты долей в уставном капитале хозяйственного общества192.

3.3. Обязанность по восполнению капитала

Имеется ли у общества и (или) у его участников обязанность по восполнению капитала? Если ответ положительный, то какова ее природа?

Предъявление требования к хозяйственному обществу о восполнении капитала в натуре лишено смысла, поскольку с учетом действия принципа отделения имущества невозможно заранее разумно определить, за счет каких источников данная обязанность может быть исполнена обществом при осуществлении им предпринимательской деятельности, имеющей рисковый характер. Тем не менее российское законодательство дает основания утверждать о наличии у хозяйственных обществ указанной обязанности193.

Во-первых, при уменьшении обществом с ограниченной ответственностью размера уставного капитала кредитор, у которого права требования возникли до опубликования уведомления об уменьшении уставного капитала, вправе потребовать досрочного исполнения соответствующего обязательства общества, а при невозможности досрочного исполнения обязательства — его прекращения и возмещения связанных с этим убытков. Однако суд вправе отказать в удовлетворении указанного требования, если общество докажет, что в результате уменьшения его уставного капитала права кредиторов не нарушаются либо предоставленное обеспечение является достаточным для надлежащего исполнения соответствующего обязательства194. Аналогичные правила установлены ст. 30 Закона об акционерных обществах в отношении акционерных обществ.

Во-вторых, как для обществ с ограниченной ответственностью, так и для акционерных обществ предусмотрена обязанность поддерживать чистые активы в размере не менее, чем размер минимального уставного капитала.

При уменьшении стоимости чистых активов общества с ограниченной ответственностью до размера, меньшего, чем размер уставного капитала, общество обязано в отведенный законом срок увеличить стоимость чистых активов до размера уставного капитала, или принять решение об уменьшении уставного капитала общества до размера, не превышающего стоимости его чистых активов, или принять решение о ликвидации. Схожие, хотя и не тождественные, правила установлены для акционерных обществ195.

Кредиторы не обладают правом требовать ликвидации общества в связи нарушением указанных обязанностей196, за исключением инициирования процедуры банкротства при наличии признаков, установленных законодательством о банкротстве197. Участники, опираясь на норму подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК, имеют возможность потребовать ликвидации общества при непринятии мер по восполнению отрицательной величины чистых активов198.

Правом предъявления иска о ликвидации общества обладают уполномоченные государственные органы и органы местного самоуправления199. Наделение уполномоченных государственных органов и органов местного самоуправления правом на предъявление иска о ликвидации означает, что законодатель рассматривает обязанность хозяйственного общества по поддержанию капитала как публично-правовую.

Тем не менее уменьшение чистых активов общества до отрицательной величины не всегда рассматривается судебной практикой как безусловное основание для немедленной ликвидации, хотя и считается признаком ухудшающегося финансового состояния общества, требующего мер реагирования200.

Хозяйственные общества обязаны информировать текущих и потенциальных контрагентов о своем имущественном положении в предусмотренных законом пределах, случаях и порядке. Так, сведения о размере уставного капитала являются публичными и отражаются в ЕГРЮЛ201. В Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц данные о размере чистых активов акционерного общества включаются на последнюю отчетную дату, а общества с ограниченной ответственностью — в случаях, предусмотренных Законом об обществах с ограниченной ответственностью202. Кроме того, сведения о размере чистых активов должны быть предоставлены хозяйственным обществом по требованию заинтересованного лица203.

Итак, изложенное позволяет сделать вывод что, во-первых, хозяйственное общество несет установленную законом гражданско-правовую обязанность по восполнению капитала перед каждым кредитором, обладающим по отношению к обществу правом требования (обязанность по восполнению стоимости «общего залога»204). Во-вторых, хозяйственное общество несет публично-правовую обязанность по восполнению капитала, необходимую для поддержания стабильности гражданского оборота в целом.

Допустимо ли возлагать на участников обязанность по восполнению уставного капитала за счет личного имущества? На данный вопрос нужно ответить отрицательно: наличие такой обязанности идет вразрез с принципами отделения имущества и ограниченной ответственности205.

3.4. Ограничения по распределению имущества между участниками

Для поддержания капитала хозяйственного общества законом установлены ограничения по распределению имущества общества.

Во-первых, законом установлены ограничения по выплате дивидендов.

При принятии решения о выплате дивидендов должен применяться двухступенчатый тест.

Так, законом установлен формальный, балансовый тест на наличие чистой прибыли, подлежащей распределению. Применительно к акционерным обществам данное требование предусмотрено п. 2 ст. 42 Закона об акционерных обществах: «чистая прибыль общества определяется по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности общества». При этом отражение в бухгалтерском учете получения обществом чистой прибыли должно быть достоверным206.

Кроме того, законом установлен субстанциональный тест, заключающийся в том, что принимающий решение о распределении чистой прибыли орган хозяйственного общества должен оценить, не приведет ли выплата дивидендов к несостоятельности (банкротству) общества207. При этом ориентироваться на одни лишь формальные показатели для определения признаков неплатежеспособности недостаточно208.

Как видно, возникает вопрос не только об объективных данных, позволяющих установить наличие признаков объективного банкротства209 на момент принятия решения о выплате дивидендов, но и о построении достоверного прогноза последствий, наступающих вследствие выплаты дивидендов.

Детерминистский характер приведенных положений законов о хозяйственных обществах о прогнозе несостоятельности (банкротства), использующих глагол совершенного вида «появятся», вызывает опасения.

С одной стороны, применение такого подхода ex ante не сможет в полном объеме обеспечить интересы кредиторов, поскольку на момент принятия решения о выплате дивидендов во многих случаях невозможно точно предсказать, наступит ли в результате их выплаты объективное банкротство или нет. Исключение составляют лишь очевидные случаи (сознательное отчуждение имущества в ущерб кредиторам и т.п.).

С другой стороны, применение данного правила ex post создает правовую неопределенность для лиц, принимающих решение. Анализ причинно-следственной связи между выплатой дивидендов и банкротством с позиции ex post поставит лиц, принявших решение, в невыгодную позицию, поскольку те причинно-следственные связи, которые очевидны впоследствии, могут быть неочевидны на момент принятия решения. Так, решение о выплате дивидендов всегда уменьшает активы общества, увеличивая тем самым риск несостоятельности.

Кроме того, в законах о хозяйственных обществах не указан период, в течение которого выплата дивидендов должна рассматриваться как причина последующей несостоятельности общества. Для восполнения пробела логично руководствоваться сроком подозрительности, установленным нормой п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, определяющей, в частности, что сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом210. Указанное означает, что, действуя при принятии решения о выплате дивидендов добросовестно и разумно, компетентные органы общества должны строить прогноз на срок не менее чем три года после дивидендных выплат.

Помимо проблемы определения причинно-следственной связи между выплатой дивидендов и несостоятельностью (банкротством) общества, возникают вопросы о том: 1) следует ли считать выплату дивидендов сделкой без равноценного встречного предоставления?
2) одинаковы ли правила возврата дивидендов в отношении участников непубличных и публичных обществ?

Ответ на первый вопрос зависит от того, с какой степенью приближения исследуется природа дивидендных выплат. Ретроспективный взгляд приводит к выводу, что дивидендные выплаты обусловлены использованием обществом для извлечения прибыли полученных при размещении акций (долей) средств, т.е. выплатой дивидендов участнику частично возвращаются ранее сделанные инвестиции (с учетом прироста). Напротив, ограничение анализа моментом принятия обществом решения о выплате позволяет утверждать, что выплата дивидендов непосредственно не предусматривает встречного предоставления, вследствие чего оспаривание дивидендных выплат при банкротстве осуществляется по правилам п. 2 ст. 61.2. Закона о банкротстве (в частности абз. 2 п. 2 ст. 61.2) об оспаривании безвозмездных сделок211.

Для ответа на второй вопрос следует использовать критерии добросовестности и разумности, прежде всего степень осведомленности тех лиц, волеизъявлением которых было принято решение общества о распределении прибыли212.

Общее собрание акционеров публичного общества принимает решение о выплате дивидендов на основании рекомендации совета директоров. Миноритарные акционеры не имеют возможности получить информацию о реальном финансово-экономическом положении общества помимо тех сведений, которые подлежат раскрытию или предоставлению. Следовательно, миноритарные акционеры оказываются в худшем положении, чем договорные кредиторы общества, имеющие возможность при заключении договоров настаивать на предоставлении заверений об обстоятельствах, а также на включение в договор условий об информационных обязанностях контрагента в процессе исполнения договора. В непубличных обществах, прежде всего в обществах с ограниченной ответственностью, ситуация иная, поскольку возможности участников получать информацию о финансово-хозяйственной деятельности и влиять на распределение чистой прибыли значительно шире.

Неслучайно п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве использует критерий «заинтересованное лицо»213, что не позволяет автоматически взыскивать с миноритарных акционеров выплаченные дивиденды. Напротив, формируется устойчивая судебная практика о взыскании дивидендных выплат с заинтересованных участников в тех случаях, когда такие выплаты привели к несостоятельности обществ-должников214.

Тем не менее применяемый в Законе о банкротстве критерий заинтересованности не в полной мере согласован с корпоративным законодательством и нуждается в корректировке, поскольку не всякий субъект, формально подпадающий под понятие аффилированного лица, обладает достаточной степенью корпоративного контроля, позволяющей ему самостоятельно адекватно оценивать финансово-экономическое положение общества215.

Во-вторых, закон предусматривает запреты и ограничения на уменьшение уставного капитала, приобретение акционерным обществом собственных акций216, а обществом с ограниченной ответственностью — собственных долей.

Хотя право выхода участника из общества с ограниченной ответственностью и может быть предусмотрено уставом, но его осуществление ограничено законом. Так, установлен запрет на выплату действительной стоимости доли или части доли в уставном капитале общества либо выдаче в натуре имущества такой же стоимости, если на момент этих выплаты или выдачи имущества в натуре оно отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с федеральным законом о несостоятельности (банкротстве) либо в результате этих выплат или выдачи имущества в натуре указанные признаки появятся217.

Приведенная норма логична в силу статуса участников как обладателей остаточных требований. На это обстоятельство обратил внимание Президиум ВАС РФ в постановлении от 30.11.2010 № 10254/10 по делу № А45-808/2009: «требования по выплате участнику (акционеру) ликвидируемого хозяйственного общества за счет имущества данного общества денежных средств при прекращении отношений, связанных с владением этим участником (акционером) долями (акциями), не могут конкурировать с обязательствами должника перед иными кредиторами — участниками гражданского оборота: участники (акционеры) должника вправе претендовать лишь на часть имущества ликвидируемого общества, оставшегося после расчетов с другими кредиторами».

Тем не менее, как и в случае с решением о выплате дивидендов, обоснованность детерминистского подхода и использование для этого в законе глагола совершенного вида «появятся» трудно считаться обоснованным.

В-третьих, законодательством о банкротстве установлен запрет на скрытое распределение активов под видом обычных хозяйственных операций: совершение хозяйственными обществами неэквивалентных сделок с участниками в преддверии несостоятельности (в том числе сделок с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов), — под страхом признания их недействительными, а также привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности218.

3.5. Достаточность капитала и регулирование риска

Ни одна из рассмотренных мер не способна полностью защитить интересы кредиторов от риска несостоятельности (банкротства) общества-контрагента, вследствие чего существенное значение приобретает правовое регулирование принятия обществом предпринимательского риска.

Во-первых, общество и его договорные кредиторы имеют возможность самостоятельно определять условия о распределении рисков, для чего общество должно предоставлять кредиторам релевантную информацию.

Во-вторых, обществу запрещается брать на себя чрезмерный предпринимательский риск (выходящий за пределы объективно допустимого предпринимательского риска).

Так, для хозяйственного общества и его контролирующих лиц могут устанавливаться нормативы, несоблюдение которых является основанием для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности перед кредиторами общества. Особо значимы нормативы такого рода для защиты интересов экономически слабых кредиторов, а также внедоговорных кредиторов.

Однако нормативное определение пределов объективно допустимого предпринимательского риска возможно тогда, когда имеются объективные критерии оценки, что характерно лишь для отдельных видов экономической деятельности (хозяйственных операций). Поэтому в дополнение к нормативам применяются оценочные категории, такие как «обычный предпринимательский риск» (п. 1 ст. 53.1 ГК), хотя они и могут породить правовую неопределенность219.

В-третьих, используется внутреннее регулирование. От хозяйственных обществ, прежде всего публичных, законодательство требует создания собственной эффективной системы управления рисками. Идея заключается в том, чтобы не позволять менеджменту и совету директоров принимать от имени общества чрезмерные риски в ущерб интересам участников, а следовательно, и в ущерб интересам кредиторов и публичным интересам.

Так, в публичном акционерном обществе должны быть организованы управление рисками и внутренний контроль. Совет директоров публичного общества утверждает внутренние документы, определяющие политику общества в области организации управления рисками и внутреннего контроля220. Существенное значение для оценки риска приобретает внутренний аудит.

Отсутствие в обществе нормально функционирующей системы управления рисками следует рассматривать как несоблюдение директорами требований разумности и добросовестности.

Итак, правовое регулирование формирования и поддержания достаточности капитала должно осуществляться с учетом двуединой природы (статутной и контрактной) хозяйственного общества. Определение размера уставного капитала в уставе, как и установление размера минимального уставного капитала законом, само по себе не решает задачу по обеспечению имущественных интересов кредиторов на случай несостоятельности (банкротства) общества. В то же время, принимая во внимание принципы отделения имущества и ограничения ответственности, возложение на участников в рамках отношений участия обязанностей по восполнению капитала общества за счет их личного имущества недопустимо. Интересы кредиторов и публичные интересы должны обеспечиваться путем установления законодательством внешних ограничений осуществления участниками корпоративных отношений внутренней деятельности хозяйственного общества, и в частности путем нормативного определения границ объективно допустимого предпринимательского (делового) риска.

4. Органы хозяйственного общества

4.1. Орган юридического лица как инструмент для формирования и выражения воли

Пункт 1 ст. 53 ГК хотя и устанавливает, что юридическое лицо, а следовательно и хозяйственное общество, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом, определения органа не дает.

Единства в понимании правовой природы органов хозяйственных обществ в отечественной юриспруденции не наблюдается.

С одной стороны, разработанная в дореволюционный период и ставшая господствующей в советское время концепция о том, что орган юридического лица является его частью, с теми или иными уточнениями разделяется многими современными отечественными правоведами221.

Так, по мнению С.Д. Могилевского, «орган юридического лица — это некая организационно оформленная часть юридического лица, представленная либо одним, либо несколькими физическими лицами, образуемая в соответствии с порядком, определенным законом и учредительными документами, обладающая определенными полномочиями, реализация которых осуществляется в пределах собственной компетенции, которая посредством принятия специальных правовых актов, виды которых определяются законодательством, реализует волю юридического лица»222. Как составную часть юридического лица рассматривает орган и О.М. Олейник223.

В дуалистическом плане высказалась Н.В. Козлова, по мнению которой, «специфика корпоративного представительства состоит в том, что физические лица, составляющие органы юридического лица, во внутренних, корпоративных отношениях являются самостоятельными субъектами, проявляющими собственную волю, тогда как во внешних отношениях между юридическим лицом и третьими лицами они рассматриваются, в силу принципа организационного единства, в качестве составных частей юридического лица, выражающих вовне его волю и без доверенности действующих от его имени»224.

Схожая идея выражена Д.И. Степановым: «…исполнительный орган юридического лица, предстающий в обороте в виде одного лица (единоличного исполнительного органа или лица, возглавляющего коллегиальный исполнительный орган) в зависимости от того, какие действия он совершает, может рассматриваться как представитель юридического лица, то есть как отдельный субъект права, противостоящий в волевом моменте самостоятельной личности юридического лица. В то же время он может расцениваться в качестве части юридического лица, обладающей волей, неотделимой от воли юридического лица и, более того, отождествляемой именно с волей самого юридического лица»225.

В том же духе высказалась и Е.В. Тычинская, с одной стороны, признавая орган управления хозяйственного общества неотъемлемой частью конструкции такого юридического лица, а с другой стороны, указывая, что «выступление в гражданском обороте директора либо управляющего от имени юридического лица представляет собой разновидность законного представительства, поскольку законом определяется как сама необходимость такого выступления, так и объем полномочий, хотя и с возможностью его сокращения в уставе общества226.

Как полагает В.К. Андреев, с одной стороны, «органы корпорации, наделенные компетенцией по решению дел, связанных с предпринимательской и иной деятельностью, выступают как структурные элементы юридического лица, завершая его строение как организации, объединения лиц», а с другой стороны, «орган юридического лица обладает компетенцией, определенной законом и уставом, выступает как самостоятельный субъект права», но «полномочие органа юридического лица выступать от его имени не является представительством»227.

Понимание органа как части юридического лица встречалось и в отдельных судебных актах228.

С другой стороны, наметилась тенденция рассматривать руководителя юридического лица как его представителя229 или особого представителя (представителя в широком смысле)230. Та же логика допускает признать представительские качества, хотя и особого рода, в деятельности коллегиальных органов.

Для понимания причин сложившейся ситуации и преодоления противоречий необходимо рассмотреть генезис представлений об органах юридического лица в отечественной юриспруденции.

Вопрос о сущности органов юридического лица поднимался еще в дореволюционной российской цивилистике. Сторонники теории олицетворения отмечали представительские качества органов231. Напротив, определение органа как части юридического лица — корпорации восходит к органической теории, проводящей аналогию социальной общности с живым организмом232. Дуалистическую позицию по ряду дел занимал Правительствующий Сенат, с одной стороны, указывавший на представительский характер деятельности коллегиальных органов, а с другой стороны, отмечавший немыслимость наличия органа вне его связи с акционерным обществом233.

В 20-х годах ХХ в., в период нэп, легальное определение органов акционерных обществ выражалось скорее в духе дуалистической концепции, имевшей дореволюционные корни. С одной стороны, в ст. 16 ГК РСФСР 1922 г. указывалось, что «юридические лица участвуют в гражданском обороте и вступают в сделки через посредство своих органов или через своих представителей», а по отношению к общему собранию акционеров, совету, правлению, ревизионной комиссии в ст. 348 ГК РСФСР использовался термин «орган»234. С другой стороны, ст. 357 ГК РСФСР указывала, что правление заведует делами общества и является его представителем как на суде, так и в сношениях с органами правительства и со всеми другими лицами во всех делах его235.

Такая же позиция встречается и в теоретической литературе того времени. В частности, В.Ю. Вольф отмечал, что «…те органы юридического лица, которые представляют юридическое лицо во вне (для акционерного общества, стало быть, Правление и Ликвидационная Комиссия и, в очень редких случаях, общее собрание и Совет), ничем не отличаются по своему правоположению от законных представителей физических лиц. Ибо позади воли законного представителя также не стоит юридически релевантной воли представляемого… последствия действий как органа, так и законного представителя физического лица ложатся на юридически обособленную имущественную сферу юридического лица или подопечного»236.

Перелом в понимании органов юридического лица произошел с огосударствлением экономики и появлением концепции государственного социалистического предприятия, рассматриваемого как принципиально новая форма организации производственной деятельности: организованного коллектива трудящихся, возглавляемого ответственным руководителем.

Согласно теории коллектива руководитель государственного предприятия признавался частью юридического лица237.

Теорию коллектива, разработанную применительно к государственным предприятиям, пытались применять в отношении всех остальных юридических лиц: «Субъект права, не являющийся отдельным индивидом, должен представлять собою коллективное образование людей… коллективный субъект права — это не всякое, а лишь такое признаваемое законом общественное образование, которое обладает единством воли и цели, обеспечиваемым определенной системой его организации»238.

Теория коллектива и теория директора разделялись не всеми учеными239. Так, выражение руководителем государственного предприятия собственной воли, содержание которой определялось волей государства, позволило Ю.К. Толстому, автору теории директора, прийти к выводу, что не трудовой коллектив, а только ответственный руководитель государственного юридического лица являлся его людским субстратом240.

Тем не менее общепризнанной была точка зрения, что руководитель государственного предприятия состоит с вышестоящим государственным органом в административных отношениях и обязан выполнять его указания241. Руководитель назначался и освобождался с занимаемой должности вышестоящим органом242. Тем самым обеспечивалась управленческая вертикаль243.

Общая схема разграничения правового регулирования внутренней и внешней деятельности государственных предприятий была следующей. Во внешних, гражданско-правовых отношениях руководитель хотя и выражал общую волю государства, но конкретизировал ее применительно к тем правоотношениям, в которые вступало государственное предприятие, и выглядел в глазах контрагентов как часть юридического лица244. Внутренние отношения регулировались нормами не гражданского, а административного и трудового права245. Отграничение внешней, гражданско-правовой деятельности юридического лица от его внутренней деятельности, гражданско-правовой не считавшейся, позволяло провести различие между органами и представителями246.

Указанная конструкция не порождала ощутимых управленческих конфликтов в централизованной советской экономике. Однако применимость теории коллектива к деятельности колхозно-кооперативных организаций ставилась под сомнение247.

Применение «субстратных» советских концепций органа юридического лица столкнулось с проблемами при проведении экономических преобразований конца 80-х — начала 90-х годов ХХ в.

Поскольку управление делами хозяйственных обществ основано не на административном подчинении, а на саморегулировании, то и руководитель общества не может состоять в административных отношениях ни с обществом, ни с его участниками. Следовательно, управленческие отношения могут и должны регулироваться нормами не административного, а гражданского права. Однако часть не может одновременно быть в составе целого и состоять с тем же целым в отношениях, но уже не как часть, а как иное, самостоятельное целое. Поэтому признание руководителя частью хозяйственного общества — юридического лица влечет и отрицание гражданско-правовых отношений между хозяйственным обществом и руководителем248.

Противоречивы и не позволяют ни раскрыть сущность органа, ни предоставить эффективный механизм для решения задач практического характера утверждения о том, что «…органы юридического лица имеют людской субстрат», «вместе с тем указанный орган нельзя отождествлять с конкретными физическими лицами, образующими его в настоящий момент», «то, что орган юридического лица не является самостоятельным субъектом права, не позволяет говорить о наличии между юридическим лицом и его органом отношений представительства»249.

Если орган — это часть юридического лица, то какие еще части составляют юридическое лицо как целое250? Очевидно, что такой «частью» не может быть имущество юридического лица, поскольку оно выступает объектом прав юридического лица. Не могут быть частями юридического лица корпорации и ее отдельные участники, поскольку они состоят в отношениях участия с юридическим лицом251.

Рассмотрение органа как части хозяйственного общества — гражданско-правового сообщества, то есть «определенной группы лиц, наделенной полномочиями принимать на собраниях решения, с которыми закон связывает гражданско-правовые последствия, обязательные для всех лиц, имевших право участвовать в таком собрании, а также для иных лиц, если это установлено законом или вытекает из существа отношений»252, ведет к тому, что отдельными сообществами пришлось бы признать каждый коллегиальный орган, что входит в конфликт с пониманием юридического лица как субъекта гражданского права253. Если же под гражданско-правовым сообществом понимать хозяйственное общество — юридическое лицо, то тогда члены коллегиальных органов управления не смогут быть членами такого «сообщества», что противоречит приведенному определению «сообщества»254.

Итак, категории «целое» и «часть» не пригодны для полного и непротиворечивого описания правового положения юридического лица и его органов и юридических отношений между ними, вследствие чего от понимания органа хозяйственного общества как его части — химеры, возникшей под влиянием юридического натурализма, надлежит отказаться.

Допустимо ли считать орган представителем хозяйственного общества? Хотя органы и представляют хозяйственное общество в гражданском обороте, т.е. выполняют представительскую функцию, полное отождествление органа с (обычным) представителем (п. 1 ст. 182 ГК) следует отвергнуть. Без представителя, даже законного, представляемый существует как субъект гражданского права. Напротив, наличие органов является необходимым условием функционирования хозяйственного общества как субъекта гражданского права. Посредством деятельности органов осуществляется формирование воли хозяйственного общества, хотя в ряде случаев нижестоящие органы юридического лица выражают волю, сформированную вышестоящими органами. При этом следует учитывать, что воля физического лица и воля юридического лица имеют разную природу. Последняя — результат юридического конструирования. В отличие от воли физического лица, формируемой им самим, воли юридического лица в отрыве от результата волеизъявления его органа не существует. За действия органа, совершенные от имени хозяйственного общества в пределах его компетенции, по общему правилу, гражданско-правовую ответственность несет общество.

Чем или кем же тогда являются органы хозяйственного общества? Возможно ли вообще обойтись без данного понятия?

Обоснованность использования термина «орган» юридического лица поставлена под сомнение О.В. Гутниковым, посчитавшим бесплодной и схоластической дискуссию о том, является ли орган юридического лица его частью или представителем. По его мнению, «любой орган юридического лица — это, по сути, всего лишь технико-юридическое обозначение определенного набора компетенции и полномочий, которые осуществляют назначенные в установленном порядке лица… никаких органов на самом деле нет и быть не может, а есть субъекты гражданского права, участвующие в корпоративных отношениях в качестве лиц, выполняющих определенные функции, называемые для удобства „органами“ юридического лица, наделенные соответствующими компетенцией и полномочиями»255.

Несмотря на обоснованную критику О.В. Гутниковым схоластического характера некоторых дискуссий об органе юридического лица как о части или представителе256, в полной мере с его позицией согласиться трудно. Коль скоро имеются лица, которые, находясь в корпоративных отношениях с юридическим лицом, выполняют определенные функции, то данные функции, как и обусловленное ими специфическое правовое положение таких лиц, должны быть раскрыты, в том числе путем отграничения правового положения «органа» от «обычного» представителя.

Таким образом, ответ на вопрос о правовой природе органа юридического лица следует искать путем исследования его специфических, находящихся в диалектическом единстве качеств.

Понятие органа хозяйственного общества может быть раскрыто с использованием следующих связанных друг с другом признаков: а) наличие органа невозможно без существования хозяйственного общества как субъекта гражданского права; б) функции органа выполняет иной (иные) субъект гражданского права, чем хозяйственное общество; в) компетенция и порядок деятельности органа определяется в законе (и уставе); г) полномочия у лица (лиц), выполняющего функции органа хозяйственного общества, возникают и прекращаются на основании гражданско-правовых сделок; д) отношение между хозяйственным обществом и лицом (-ами), выполняющим функции его органа в части наделения и осуществления полномочий действовать от имени и в интересах юридического лица, является корпоративным.

Таким образом, орган хозяйственного общества следует рассматривать как его необходимый инструмент: наделенное компетенцией (полномочиями) лицо (группа лиц), формирующее и выражающее волю общества, состоящее с обществом в корпоративных отношениях257.

4.2. Основы правового регулирования системы управления хозяйственного общества

4.2.1. Основные факторы, влияющие на структуру и компетенцию органов управления хозяйственных обществ

Суть корпоративного управления заключается в централизации: в руках немногих сосредотачивается власть в отношении благ многих258.

Структура и компетенция органов управления хозяйственных обществ не является произвольной и детерминирована необходимостью балансировать координационные и агентские (административные) издержки.

Под воздействием экономического закона специализации труда требуется образование постоянно действующих органов управления, обладающих необходимой квалификацией. Поскольку интеллект является ограниченным ресурсом259, то в условиях сложной экономической системы управление значительными ресурсами не может эффективно осуществляться только одним лицом, требуется коллективное руководство, предусматривающее распределение управленческих компетенций.

Тем не менее при увеличении количества членов коллегиальных органов увеличиваются координационные издержки. В связи с этим количественный состав коллегиальных органов не может неограниченно расти и в результате стремится к такому числу, которое позволяет эффективно использовать знания и способности членов данного органа принимать управленческие решения260.

В целях полного устранения координационных издержек управленческую пирамиду образует единоличный исполнительный орган (руководитель), осуществляющий руководство текущей деятельностью. Однако поскольку руководитель при выполнении своих функций не рискует своим личным имуществом, т.е. выполняет управленческую, а не предпринимательскую функцию, то у общества возникают агентские (административные) издержки.

С юридической точки зрения отношения между обществом и его руководителем определяются как фидуциарные, т.е. такие, в рамках которых руководитель обладает дискреционными полномочиями в отношении имущественной сферы общества. Специфическим свойством фидуциарных отношений является то, что они не могут быть детализированы и характеризуются информационной асимметрией. Фидуциарные отношения создают угрозу присвоения имущества принципала, а также уменьшения стоимости имущества в результате халатности фидуциария261.

Способом снижения ex ante агентских издержек в отношениях с менеджментом является усложнение организационной структуры, обеспечивающей саморегуляцию, в том числе отделение стратегического и операционного управления, обособление функций по управлению рисками и управленческого контроля. Для выполнения данных задач создается совет директоров, осуществляющий общее руководство и корпоративный контроль262. Законом и уставами хозяйственных обществ предусматривается процедура обязательного предварительного согласования принимаемых менеджментом решений по определенным вопросам.

Потребность в объективных контрольных функциях требует избрания в советы директоров обладающих требуемой квалификацией263 неисполнительных директоров, формирование комитетов по аудиту, по кадрам и вознаграждениям, использование системы внутреннего контроля.

Однако далеко не все решения менеджмента имеет смысл предварительно согласовывать советом директоров, поскольку в противном случае контролер сам превратится в менеджера и возникнет вопрос, кто должен контролировать «контролера».

В аналогичной ситуации, но уже по отношению к общему собранию участников (акционеров), оказывается и сам совет директоров. Более того, поскольку в коммерческих корпорациях с дисперсным капиталом компетенция общего собрания акционеров ограничена и ключевые функции принадлежат совету директоров, то такое положение позволило считать совет директоров не агентом коммерческой корпорации и акционеров, а специальным органом, аналогом «платоновских стражей» интересов акционеров264.

С увеличением количества членов совета директоров им становится труднее действовать как единой команде. Поскольку члены совета директоров нередко избираются голосами разных участников с конкурирующими целями, то последние могут продолжать оказывать на избранных членов совета влияние, провоцируя конфликты.

Для преодоления отмеченных негативных явлений применяются механизмы, уменьшающие издержки непродуктивных действий, но не устраняющие добросовестную конкуренцию идей.

Одним из основных юридических инструментов устранения координационных и агентских издержек является подчинение действий членов совета директоров интересам и целями общества, применение к оценке их действий стандартов добросовестности и разумности. Другим правовым средством выступает регламентация рассмотрения и принятия ими решений, которая, однако, не может быть тотальной.

Хозяйственное общество также может пытаться действовать оппортунистически, требуя, основываясь исключительно на негативном экономическом результате, взыскания понесенных убытков c директора. Для защиты интересов директоров от таких угроз они наделяются правом делового суждения265.

4.2.2. Система органов управления хозяйственных обществ по законодательству России (основные положения)

Система органов управления хозяйственного общества образует пирамиду, в основании которой находится общее собрание участников (акционеров), наличие которого является неотъемлемым атрибутом корпорации266, и хозяйственного общества в частности267.

Хотя отечественное законодательство определяет общее собрание участников (акционеров) как высший орган управления общества, данное определение не означает, что общее собрание участников (акционеров) вправе принимать любые решения. Смысл термина «высший» заключается в ином.

Во-первых, хозяйственное общество не может существовать без наличия отношения участия хотя бы с одним участником, содержание которого включает право участия в общем собрании и голосования на нем либо право принятия единственным участником решений, относящихся к компетенции общего собрания участников.

Во-вторых, все остальные органы управления и контроля общества производны от общего собрания участников (акционеров), т.е. их формирование прямо или косвенно зависит от воли участников, выраженной в установленных порядке и форме.

В-третьих, общее собрание участников (акционеров) обладает исключительной компетенцией, затрагивающей основополагающие вопросы правового положения и деятельности общества, прав и обязанностей участников, которая не может быть передана другим органам управления268.

Вершину системы органов управления образует единоличный исполнительный орган, в компетенцию которого входит руководство текущей (операционной) деятельностью.

Единоличный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью осуществляет и те полномочия, которые не отнесены Законом об обществах с ограниченной ответственностью или уставом к компетенции общего собрания участников, совета директоров и коллегиального исполнительного органа269.

Данное правило неслучайно: без активной управленческой деятельности совета директоров и тем более общего собрания участников хозяйственное общество имеет возможность осуществлять экономическую деятельность, в то время как без деятельности единоличного исполнительного органа это практически невозможно. По данной причине на законодательном уровне нет необходимости сужать компетенцию последнего только руководством текущей деятельностью, и разумно оставить вопрос об изменении в разрешенных законом пределах применяющегося по умолчанию режима на усмотрение каждого из обществ.

Применительно к акционерным обществам вопрос о разграничении компетенции между единоличным исполнительным органом и другими органами управления решить труднее. Так, п. 2 ст. 69 Закона об акционерных обществах установлено, что к компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров общества. В то же время п. 1 ст. 65 Закона об акционерных обществах предусмотрено, что в компетенцию совета директоров общества входит решение вопросов общего руководства деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных данным законом к компетенции общего собрания акционеров.

Толкование приведенных норм приводит к выводу о том, что те вопросы, перечень которых не составляет текущую деятельность, являются общими и относятся к компетенции совета директоров, если не входят в компетенцию общего собрания акционеров. Однако сомнения в правильности такой интерпретации вносит абз. 3 п. 3 ст. 65.3 ГК, относящий к компетенции исполнительных органов корпорации решение вопросов, не входящих в компетенцию ее высшего органа и созданного в соответствии с п. 4 ст. 65.3 ГК коллегиального органа управления (совета директоров), а также подп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об акционерных обществах, предусматривающий включение в устав общества иных вопросов компетенции совета директоров. Необходимость определения компетенции органов управления в уставе предусмотрена и п. 3 ст. 11 Закона об акционерных обществах. Кроме того, Закон не дает ясного определения ни понятию общего руководства, ни термину «текущая деятельность». В связи с нечеткостью Закона существенное значение для разграничения компетенции исполнительных органов и совета директоров приобретает устав акционерного общества.

Полномочия по выполнению функций единоличного исполнительного органа могут быть переданы по договору управляющему: индивидуальному предпринимателю или коммерческой организации270.

Наряду с единоличным исполнительным органом закон допускает формирование коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции и т.п.)271.

Целью образования коллегиального исполнительного органа является осуществление постоянного управленческого контроля за деятельностью единоличного исполнительного органа, что может иметь существенное значение для мажоритарного акционера, опасающегося вмешательства в операционную деятельность со стороны членов совета директоров, избранных голосами миноритарных акционеров.

Тем не менее члены коллегиального исполнительного органа могут оказаться в зависимом положении от единоличного исполнительного органа, если они состоят в трудовых отношениях с обществом. В таком случае возникнет коллизия: в рамках трудовых отношений они должны выполнять указания руководителя, а при осуществлении функций членов коллегиального исполнительного органа — контролировать его деятельность или, по крайней мере, согласовывать определенные управленческие решения и сделки.

Кроме того, абз. 1 п. 3 ст. 65.3, абз. 3 п. 1 ст. 53 ГК допускают возможность предусмотреть уставом предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга. Двуглавая система исполнительных органов может быть полезна для обществ, имеющих двух контролирующих участников, обладающих равными долями в уставном капитале. Однако дальнейшее расширение количества руководителей упирается в организационные пределы: чем больше руководителей, тем значительней координационные и/или агентские издержки.

В хозяйственных обществах может быть, а в предусмотренных законом случаях должен быть, образован совет директоров (наблюдательный совет)272, основная функция которого заключается в осуществлении общего руководства и управленческого контроля.

Мировой практике известны две противоположные модели коллегиальных органов управления. Различают двухзвенную модель коллегиальных органов управления, в которой функции наблюдательного совета и коллегиального исполнительного органа разведены (two-tier board), и однозвенную модель (one-tire board), в которой совет директоров осуществляет практически всю управленческую власть, включая стратегическое и операционное управление, а также выполняет контрольные функции. Указанные системы управления имеют тенденцию к сближению273.

Российское законодательство предусматривает гибридную модель. С одной стороны, лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов хозяйственных обществ, и члены их коллегиальных исполнительных органов не могут составлять более одной четверти состава коллегиальных органов управления и не могут являться их председателями274. С другой стороны, компетенцию совета директоров допустимо расширить уставом за счет урезания полномочий исполнительных органов275. Компетенция совета директоров может быть расширена уставом за счет уменьшения компетенции общего собрания участников (акционеров) только в установленных законом случаях и пределах276.

Применительно к построению системы органов управления непубличных обществ закон содержит значительно больше диспозитивных норм, чем в отношении публичных277.

Итак, дуалистический характер природы хозяйственного общества обусловливает наличие у хозяйственного общества органов, правовое положение которых, несмотря на наличие представительской функции, не сводимо к статусу (обычного) представителя. Вместе с тем недопустимо определять орган как часть юридического лица, поскольку, используя категории «целое» и «часть», невозможно полно и непротиворечиво описать правовое положение юридического лица, его органов и юридических отношений между ними. Орган хозяйственного общества следует рассматривать в качестве его необходимого инструмента: наделенного компетенцией (полномочиями) лица (группы лиц), формирующего и выражающего волю хозяйственного общества, состоящего с обществом в корпоративном отношении (отношениях).

§ 2. Классификация хозяйственных обществ

1. Публичные акционерные общества

1.1. Публичные акционерные общества с распыленным капиталом

Конструкция публичного акционерного общества278 предназначена для: а) привлечения эмитентом средств множества инвесторов и использования полученных ресурсов в предпринимательской деятельности при отсутствии у эмитента четко определенной обязанности по их возврату инвесторам и выплате им гарантированного фиксированного дохода (процентов); б) свободного обращения прав участия.

Для достижения указанных целей производится стандартизация и деление прав участия на равные доли — акции, применяется принцип пропорциональности279. Компетенция общего собрания акционеров публичного общества ограничивается законом. Предусматривается обязательное формирование совета директоров, в функции которого входит общее управление и управленческий контроль280. Приобретателям акций и конвертируемых в них эмиссионных ценных бумаг предоставляется определенный законодательством объем информации, необходимый для принятия обоснованных решений о приобретении данных активов281.

Указанное правовое регулирование объясняется фундаментальными причинами: ограниченной рациональностью и склонностью акционеров к оппортунизму.

Непреодолимыми барьерами для широкого вовлечения множества акционеров в управление делами акционерного общества выступают несколько основных факторов. Первый из них — трансакционные издержки при координации управленческой деятельности между множеством акционеров. Вторая причина заключается в том, что большинство акционеров не обладает достаточными знаниями и опытом для принятия квалифицированных управленческих решений. Кроме того, экономическую информацию необходимо обрабатывать, а миноритарные акционеры не имеют для этого необходимых ресурсов. Третий фактор — недопустимость предоставления множеству акционеров конфиденциальной информации, поскольку вследствие невозможности общества эффективно защитить ее от дальнейшего распространения и использования бизнес окажется уязвимой мишенью для конкурентов. Однако в отсутствие полной и актуальной информации акционеры в принципе не могут принимать эффективные управленческие решения.

Невозможность предоставления большого объема значимой экономической информации множеству акционеров порождает труднопреодолимый конфликт между интересами лиц, имеющими допуск к таким данным (в том числе акционерами-инсайдерами), и интересами тех акционеров и потенциальных приобретателей акций (аутсайдерами), которые не обладают правами на ее получение. Недобросовестные инсайдеры могут манипулировать рынком акций, используя фактор неосведомленности остальных участников рынка о «внутренней» цене акций. Эффективно бороться с данными нарушениями исключительно средствами внутрикорпоративного регулирования невозможно, поскольку порождаемые эффекты выходят за рамки корпоративных отношений и напрямую затрагивают интересы третьих лиц. Поэтому потребовалось создание специального законодательства282, предусматривающего контроль организаторов торговли за операциями с ценными бумагами, а также административный контроль со стороны специального органа — Банка России283.

Распространение акционерных компаний с дисперсным капиталом стало труднообъяснимым феноменом, поскольку вложения разрозненных миноритарных акционеров представляют собой легкую добычу для недобросовестных менеджеров, членов совета директоров и контролирующих акционеров284. Однако если негативные имущественные последствия для миноритарных акционеров так велики, то какими же причинами объясняется то, что коммерческие корпорации с распыленным уставным капиталом показали себя эффективным инвестиционным механизмом285? Ответ был найден при помощи экономического анализа корпоративного права.

Коммерческие корпорации с дисперсным капиталом считаются эффективным инструментом для привлечения и использования экономических ресурсов в условиях неопределенности будущего и специализации труда. Для привлечения средств путем размещения акций на наиболее выгодных для публичных обществ условиях менеджеры и члены совета директоров, а вслед за ними и законодатель, в условиях конкурентной борьбы за ресурсы вынуждены предлагать лучшие модели организационно-правового устройства, отвечающие интересам инвесторов.

Приверженцы неоклассической экономики и монетаризма акцентируют внимание на таких факторах, обеспечивающих деятельность коммерческих корпораций с распыленным капиталом, как свобода выбора, конкуренция, рациональное преследование собственных интересов, контрактное распределение рисков.

Считается, что в ценах на акции учитывается информация об уровне эффективности как управления делами отдельной компании, так и корпоративного права в целом. Механизм оценки акций гарантирует, что их цена отражает условия управления и операций точно так же, как отражает индивидуальные особенности личностей менеджеров и продуктов, производимых фирмой. Структуры управления известны всем, кто ищет информацию, поэтому механизм ценообразования будет воплощать их эффекты. В «игру» под названием «корпоративное управление» люди играют неоднократно и учатся на собственном опыте. Даже если рынок ошибается, то его ошибка, скорее всего, будет меньше, чем ошибки законодателя, судей или ученых, поскольку инвесторы, в отличие от государственных регуляторов, судей и ученых, рискуют своими деньгами286.

Эффективность деятельности коммерческих корпораций с дисперсным капиталом в условиях конкуренции объясняют давлением рынка: чем лучше работают директора, тем выше рыночная стоимость акций, а следовательно, ниже риск враждебного поглощения287. Миноритарным акционерам нет необходимости тратить ресурсы на мониторинг деятельности отдельных компаний и производить обработку полученной информации, они имеют возможность вкладывать средства в акции разных публичных коммерческих корпораций, ориентируясь на биржевые цены. Модель коммерческой корпорации с дисперсным капиталом, используя рыночные силы, позволяет привлекать на рынке труда успешных профессиональных менеджеров.

Тем не менее с совершенствованием защиты от враждебных поглощений и их поддержкой судами значение фактора «рыночного контроля» в отношении американских публичных корпораций снизилось. Череда крупных скандалов на финансовых рынках, а затем и финансовый кризис 2008 г. потребовали от государств активного регулирования внутренней деятельности публичных коммерческих корпораций288.

Весомый вклад в исследование феномена компаний с дисперсным капиталом внес Б. Чеффинз, сосредоточивший внимание на изучении британского опыта.

На основании и с учетом результатов работ Б. Чеффинза, как и иных исследователей, основными факторами, способствующими появлению акционерных компаний с дисперсным капиталом со стороны продавцов акций, можно назвать следующие потребности: 1) контролирующих акционеров и акционерной компании в достижении синергетического эффекта от объединения бизнеса (экономии от масштаба); 2) акционерных компаний в средствах для инвестиций при трудностях в рефинансировании и заемном финансировании; 3) контролирующих акционеров в ликвидности; 4) контролирующих акционеров в диверсификации личных инвестиций; 5) контролирующих акционеров в решении проблемы передачи инвестиций по наследству; 6) контролирующих акционеров в избежании негативных последствий нормативных ограничений и рисков в отношении осуществления корпоративного контроля; 7) продажи акций вследствие падения доходов при отсутствии планов и/или возможности повысить доходность собственными силами; 8) политические причины (противодействие национализации, уход от персональных санкций и т.п.). Со стороны покупателей акций потребности: 1) диверсифицировать инвестиционные риски; 2) приобрести бóльший доход по сравнению с альтернативными вложениями; 3) иметь возможность продать акции на рынке в любое время (ликвидность); 4) не осуществлять управленческий контроль и не нести связанную с этим имущественную ответственность289.

Б. Чеффинз заострил внимание также на положительной зависимости между распространенностью публичных акционерных компаний и регулярной выплатой ими дивидендов290.

Тем не менее почти с начала образования масштабного фондового рынка высказывались сомнения относительно его способности адекватно оценивать акции. Покупка акций рассматривалась скорее как следствие энтузиазма людей, «тенденции преувеличивать (под влиянием эмоций, влекущих к чему-либо) ценность благоприятных и желательных шансов при соображениях вероятности и действовать сообразно с такою несоразмерною оценкою»291, врожденной жажды деятельности292, а не как результат точных расчетов инвесторов. На «погоду» на фондовом рынке влияют профессиональные игроки и государства. Кроме того, сложно отыскать ту часть цены акции, которая формируется исключительно под влиянием корпоративного права и корпоративного управления. Эффективному действию рыночных механизмов препятствуют манипуляции директоров по искусственному поддержанию курсовой стоимости акций, введение защитных механизмов от враждебного поглощения типа «отравленных пилюль» и т.п.

Поэтому не менее, если не более, значимым инструментом распространения коммерческих корпораций с дисперсным капиталом служат юридические средства. Считается, что «право имеет значение», чем лучше защищены интересы миноритарных акционеров, тем выше инвестиционная привлекательность публичных акционерных компаний. Отмечается, что «корпоративное управление — это в значительной степени набор механизмов, с помощью которых внешние инвесторы защищают себя от экспроприации со стороны инсайдеров… в значительной степени потенциальные акционеры и кредиторы финансируют фирмы, потому что их права защищены законом»293. Однако решающая роль частного принуждения исполнения «корпоративных контрактов» в появлении и распространении конструкции компании с распыленным капиталом разделяется не всеми исследователями294.

Ключевая роль в балансировании интересов акционеров публичного акционерного общества, прежде всего общества с распыленным капиталом, отводится совету директоров.

Значительные надежды связаны с фигурой независимого директора, под которым понимается лицо, которое обладает достаточным профессионализмом, опытом и самостоятельностью для формирования собственной позиции, способно выносить объективные и добросовестные суждения, независимые от влияния исполнительных органов общества, отдельных групп акционеров или иных заинтересованных сторон295.

Участие независимых директоров в советах директоров публичных обществ является инструментом для преодоления противоречия между потребностью инвесторов знать информацию об обществе и объективной невозможностью предоставить ее в полном объеме миноритарным акционерам. Ключевая функция независимого директора, наряду с аудитором общества, состоит в предоставлении рынку сигналов о финансово-экономическом положении общества. Независимый директор выступает в роли «агента» рынка — гаранта надлежащего использования инвестиций.

Существенное влияние на долгосрочный и устойчивый рост акционерных обществ, а соответственно, и благосостояния акционеров оказывает профессионализм совета директоров, для чего необходимо обеспечить преемственность его деятельности, обучать новых членов и т.п.296

1.2. Публичные акционерные общества с мажоритарными акционерами

Модель публичного акционерного общества с мажоритарным акционером (группой акционеров) требует наличия специальных механизмов нахождения баланса его интересов и интересов миноритарных акционеров. Важнейшая роль в достижении указанной цели отводится совету директоров. Такой подход предполагает, с одной стороны, обеспечение эффективного контроля мажоритарного акционера за деятельностью избранных его голосами членов совета директоров, а с другой стороны, обеспечение интересов инвесторов-аутсайдеров путем участия в деятельности совета директоров независимых директоров.

В зависимости от степени корпоративного контроля297, осуществляемого мажоритарным акционером, модели акционерного общества могут варьироваться.

Во-первых, мажоритарный акционер может отстраниться от осуществления постоянного управленческого контроля, ограничив свои функции участием в общих собраниях акционеров. Такая ситуация напоминает функционирование общества с распыленным капиталом, однако у мажоритарного акционера обычно имеется возможность досрочно прекратить полномочия совета директоров и избрать в него новых лояльных ему лиц, обеспечив необходимое большинство.

Во-вторых, мажоритарный акционер может активно участвовать в управлении делами акционерного общества, оказывая формальное или неформальное воздействие на избранных его голосами членов совета директоров.

В-третьих, контролирующий акционер имеет возможность формализовать свой корпоративный контроль путем заключения «договора о подчинении» или иным образом (например, путем указания об этом в уставе дочернего общества)298, активно воздействуя и на операционную деятельность. Однако конструкция «договора о подчинении» трудно стыкуется с иными положениями отечественного законодательства (пп. 1, 2 ст. 1, ст. 48, ст. 53 ГК)299.

Активная роль мажоритарного акционера влияет на юридические формы взаимодействия. Возникают организационные отношения между ним и членами совета директоров, в рамках которых мажоритарный акционер дает указания (директивы) по вопросам экономической деятельности.

Директивы могут быть обязательны для применения в силу прямого указания законодательства. Например, выдача директив в установленных законодательством случаях обязательна в отношении голосования в советах директоров представителей государства, являющихся «профессиональными поверенными»300. Как разъяснило Росимущество, «по сути профессиональный поверенный — это внешний директор — представитель акционера, в данном случае государства»301.

С «профессиональным поверенным» заключается договор, другой стороной которого выступает уполномоченный государственный орган302. В договоре предусматривается обязанность профессионального поверенного голосовать в соответствии с выданными ему директивами (в случае если по вопросам повестки дня заседания совета директоров установлена необходимость выдачи директив), созывать заседания совета директоров и включать в повестку дня заседания совета директоров вопросы, предложенные Российской Федерацией как акционером (в случае избрания профессионального поверенного председателем совета директоров)303.

Данная схема взаимодействия идет вразрез с традиционным пониманием структуры органов управления публичного акционерного общества и автономностью его органов, поскольку, строго говоря, член совета директоров не может являться поверенным акционера в делах совета директоров. Тем не менее она целесообразна для снижения агентских издержек, образующихся вследствие оппортунизма «профессионального поверенного».

Возникает вопрос, является ли осуществление указанной схемы прерогативой государства или же ее можно распространить на организацию управления с частными акционерам, ведь предоставление государству-акционеру эксклюзивных прав по участию в управлении делами акционерных обществ нарушает равенство участников гражданского оборота, в том числе принцип пропорциональности.

Распространение директивного и квазидирективного метода управления в частном секторе экономики, при котором обладающий крупным пакетом акций участник определяет свою позицию по голосованию304, фактически обязательную для применения членами совета директоров, избранных его голосами, заставило искать не только приемлемые юридические способы оформления данных отношений, но и в принципе поставить вопрос о пересмотре традиционн

...